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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 23-03-2015

 MARGINAL: PROV201599145
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo Madrid
 FECHA: 2015-03-23
 JURISDICCIÓN: Militar (Contencioso-Disciplinario)
 PROCEDIMIENTO: Recurso núm.
 PONENTE: Jacobo López Barja de Quiroga

GUARDIA CIVIL: Régimen disciplinario: infracciones: graves: falta de subordinación: incumplimiento de las órdenes recibidas: orden no arbitraria ni ilegítima: infracción existente: sanción procedente. El TS desestima el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de 21-10-2014, dictada por el Tribunal Militar Central, desestimatoria del recurso deducido contra una Resolución del teniente General Director Adjunto Operativo de la Guardia Civil de 23-11-2011, sobre sanción por faltas graves.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil quince.

Visto el presente recurso de Casación 201-167/2014, que ante esta Sala pende interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª.Ana de la Corte Macías en la representación procesal que ostenta del recurrente Teniente de la Guardia Civil D. Alejandro , bajo la dirección Letrada de D. Luis Santamaría Ortiz, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central de fecha 21 de octubre de 2014 , en el recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 133/12, por el que se desestima el recurso interpuesto por el hoy recurrente confirmando la sanción de pérdida de diez días de haberes con suspensión de funciones, como autor de una falta grave consistente en «la falta de subordinación», prevista en el artículo 8.5 de la LO 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Comparece ante esta Sala en calidad de recurrido el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia, y han concurrido a dictar sentencia los Magistrados al margen relacionados bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.

Con fecha 23 de noviembre de 2011, el Director Adjunto de la Dirección General de la Guardia Civil, acordó la terminación del Expediente Disciplinario NUM000 , seguido contra el Teniente de la Guardia Civil D. Alejandro imponiéndole la sanción de pérdida de diez días de haberes con suspensión de funciones, por la comisión de una falta grave de «falta de subordinación cuando no constituya delito» prevista en el número 5 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Contra dicha resolución sancionadora, el Teniente de la Guardia Civil D. Alejandro interpuso recurso de alzada ante el Director General de la Guardia Civil, que lo desestimó en todas sus partes y pretensiones, confirmando en sus propios términos la resolución impugnada con fecha 18 de junio de 2012.

El hoy recurrente Teniente de la Guardia Civil Alejandro , interpuso recurso Contencioso Disciplinario Militar ante el Tribunal Militar Central que se tramitó bajo el número CD-133/12, solicitando en la demanda la estimación del recurso, y declare nulas y sin efecto las resoluciones recurridas al ser contrarias a derecho.

El Tribunal Militar Central resolviendo el mencionado recurso dictó sentencia con fecha 21 de octubre de 2014 , cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

<< PRIMERO.- Como tales expresamente declaramos que el entonces Alférez de la Guardia Civil D. Alejandro , que se encontraba en comisión de servicio en la República de Georgia como integrante de la misión de Monitorización de la Unión Europea (EUMM en sus siglas en inglés) hasta el 14 de septiembre de 2010, pasó destinado al Puesto Principal de Tías (3ª Compañía, Costa Teguise, Isla de Lanzarote, provincia de Las Palmas de Gran Canaria, procedente del Puesto Principal de Cieza (Murcia), por resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 5 de marzo de 2009 (Boletín Oficial del Cuerpo nº 7 de 10 de marzo de 2009).

El 30 de julio de 2009, mientras se encontraba disfrutando un permiso especial en la misión que estaba realizando en Georgia, se personó en la Isla de Lanzarote; ante el Capital Jefe de la Compañía de la que depende el Puesto Principal de Tías, el entonces con tal empleo D. Jeronimo , a quien le manifestó su pretensión de incorporarse al Puesto, pues estaba perdiendo dinero en la situación. El Capitán le dijo que hablaría con el Coronel Jefe de la Comandancia de Las Palmas para intentar ver una solución. El Alférez salió del despacho del Capitán.

El Capitán Jefe de la Compañía contactó con el entonces Jefe de la Comandancia, Coronel de la Guardia Civil D. Remigio , a quien puso al tanto de la situación.

El Coronel le dijo al Capitán que el Alférez Alejandro no debía tomas posesión del mando del Puesto, hasta que el mismo Coronel hablara con los responsables de la Zona de la Guardia Civil de Canarias, y le informara del resultado. Igualmente le dijo el Coronel al Capitán que el entonces Alférez se le presentara en la Jefatura de la Comandancia en Las Palmas. Dichos imperativos le fueron transmitidos al entonces Alférez, hoy Teniente, D. Alejandro por el Capitán Jeronimo , Jefe de la Compañía de la que depende el Puesto de Tías.

No obstante loa anterior, El Alférez Alejandro que se encontraba en el Puesto Principal de Tías, contra la opinión del Teniente que estaba realizando funciones de Jefe Accidental del Puesto D. Ángel Daniel ; y sin conseguir que ningún Guardia Civil de los presentes lo confeccionara, él mismo personalmente escribió un correo electrónico, sobre las 13:18 horas del 30 de julio de 2009, dirigido a la Compañía de Costa Teguise, y a la Sección de Personal y Registro de la Plana Mayor de la Comandancia de Las Palmas, en el que daba cuenta de su incorporación así como que se hacía cargo del mando del Puesto Principal a todos los efectos, desde las 10:00 horas de dicho día; al tiempo que manifestaba que el Teniente D. Ángel Daniel cesaba en el mando interino del mismo; lo que comunicaba para conocimiento y efectos oportunos.

El hoy Teniente no se presentó ante el Sr. Coronel Jefe de la Comandancia de Las Palmas.

SEGUNDO.- Es también probado que en relación con lo narrado se incoó el Expediente Disciplinario NUM001 el cual fue concluso en aplicación de las previsiones legales sobre la caducidad. No obstante y en la idea de que la eventual falta no hubiera prescrito, por Resolución de 24 de junio de 2011, se ordenó por el Excmo. Sr. Teniente General de la Guardia Civil Director Adjunto Operativo, la incoación del Expediente Disciplinario NUM000 , (folio 1 del Expediente). Se nombró Instructor al Comandante de la Guardia Civil D. Felix .

Por acuerdo de 30 de junio de 2011 (folio 56 del Expediente) y, junto a otros trámites, el Instructor dejo plasmado «3º Notificar al encartado, previa citación en forma legal, el inicio de las actuaciones, dándole conocimiento de la documentación que acompaña a la Orden de Proceder, de los nombres de Instructor y Secretario, y de su derecho a ser asistido por Letrado o Guardia Civil que designe al efecto». Dichos extremos le son notificados al expedientado el 4 de julio de 2011 (folio 62 del Expediente).

Por mensaje de 25 de julio de 2011, se cita al Teniente D. Alejandro , para tomarle declaración en el marco del Expediente NUM000 el 28 de julio de 2011; expresamente se le manifiesta que podrá comparecer asistido de Abogado en ejercicio o Guardia Civil que designe al efecto (folio 69 del Expediente). En la declaración, que obra al folio 87 del Expediente se recoge expresamente que se ha informado al ya Teniente Alejandro , que el Expediente se instruye por una posible falta del artículo 8.5 LORDGC , que tiene derecho a comparecer «en la presente» asistido de Abogado en ejercicio o componente de la Guardia Civil que designe, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia.

Realizado el Pliego de Cargos y notificado al interesado; éste realiza una alegaciones (folio 158 y siguientes del Expediente), en las que además solicita unas pruebas. De éstas algunas son admitidas su realización en el Procedimiento y otras desestimadas, por acuerdo del Instructor, notificado al interesado (folio 188 del Expediente).

TERCERO.- Todo lo anterior trae cuenta del Expediente Disciplinario por falta grave NUM000 y de la prueba realizada en el marco del presente Recurso Contencioso – Disciplinario Militar Ordinario nº 133/12.

En concreto el primero de los Hechos Probados se deriva, una parte por ser comúnmente aceptada, sin discusión; así que el hoy Teniente entonces Alférez Alejandro pasó destinado desde el Puesto de Cieza al de Tías en marzo de 2009; que se encontraba realizando una misión de carácter internacional en la República de Georgia cuando obtuvo el destino; y que el 30 de junio de 2009 mientras se encontraba disfrutando de permiso oficial en la misión se personó en la Isla de Lanzarote y en concreto en el Puesto de Tías (folios 11, 40, 87 del Expediente).

Que el entonces Alférez Alejandro escribió personalmente y remitió un mensaje en el que comunicaba que asumía el mando del Puesto de Tías y que cesaba en el mismo el Teniente Ángel Daniel ; se deduce palmariamente, la existencia del mensaje, del folio 31 y la redacción personal, de cuanto a solicitud del propio demandante y en sede jurisdiccional relató el Sargento 1º D. Jose Enrique (folio 67 de la Pieza Separada de Prueba).

El mandato del Coronel Jefe de la Comandancia, dado a través del Capitán Jefe de la Compañía, relativo a que el Alférez se presentase ante el Oficial Superior en la sede de la Comandancia de Las Palmas, aparece manifiesto en las declaraciones del Capitán y Coronel (folio 102 y 126 del Expediente).

El correo por el que el Coronel Jefe de la Comandancia considera no efectiva la presentación del Alférez Alejandro , aparece al folio 24 del Expediente.

Que el entonces Alférez no se presentó al Coronel es un tema aceptado por todos los que pudieran mantener posición en el procedimiento; no es objeto de discusión que está limitada a si efectivamente existió un mandado de así hacerlo. >>

La referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

<< Que debemos desestimar y desestimamos , el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 133/12, interpuesto por el Teniente de la Guardia Civil, D. Alejandro , contra la sanción de PERDIDA DE DIEZ DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES, como autor de una falta grave del apartado 5 del artículo 8 «la falta de subordinación» de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC ); que le había sido impuesta por Excmo. Sr. Teniente General Director Adjunto Operativo de la Guardia Civil el 23 de noviembre de 2011, y contra la Resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, en escrito de 18 de junio de 2012, por el que desestimó el Recurso de Alzada interpuesto por el dicho Oficial de la Guardia Civil contra la sanción .> >

Notificada en forma la anterior sentencia, el Teniente de la Guardia Civil D. Alejandro , según escrito presentado el 17 de noviembre de 2014, anunció su intención de interponer recurso de casación, lo que se acordó mediante Auto dictado por el Tribunal sentenciador, con fecha de 25 de noviembre de 2014, ordenando al propio tiempo la remisión de las actuaciones y de los testimonios y certificaciones que la Ley prevé así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Sala en el plazo improrrogable de treinta días, a fin de hacer valer su derecho.

Personado ante esta Sala la Procuradora Dª. Ana de la Corte Macías, en la representación del Teniente de la Guardia Civil D. Alejandro , mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Supremo con fecha 20 de enero de 2015, formalizó el anunciado recurso de Casación en base a los siguientes motivos:

Primero.-Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate:

1º. Vulneración de lo dispuesto en el apartado 5 del art. 8 de la LORDGC , al no quedar suficientemente acreditados los hechos y se ha probado que no ha existido insubordinación alguna por lo que se expone a continuación.

2ª. Infracción de los artículos de las Reales Ordenanzas, Real Decreto 2945/14983, de 9 de noviembre, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra (RCL 1983, 2593 y 2726) .

3º. Infracción del art. 64 del RROO (RCL 1979, 90 y 395) para las Fuerzas Armadas .

4º. Infracción del concepto de «orden» conforme al art. 19 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) .

5º. Infracción del art. 24.2 de la Constitución , con vulneración del principio de presunción de inocencia.

6º. Vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, reconocido en el art. 25.1 de la norma fundamental.

Segundo.-La infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que producen indefensión:

1º. Nulidad absoluta de pleno derecho del expediente disciplinario por vulnerar el derecho a juez imparcial.

2º. Nulidad absoluta de la sanción y propuesta por infringir al principio de contradicción, al no practicarse pruebas que no fueron admitidas.

De la demanda se dio traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, y mediante escrito de fecha 23 de febrero de 2015 y dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, solicitó su desestimación por ser ajustada a Derecho la resolución recurrida.

Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni considerándolo necesario la Sala por providencia de fecha 14 de marzo de 2015, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de marzo a las 12:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La Procuradora Dª. Ana de la Corte Macías, en nombre y representación del Teniente de la Guardia Civil D. Alejandro , interpone recurso de casación contra la sentencia nº 172/2014 dictada por el Tribunal Militar Central con fecha 21 de octubre de 2014 , articulándolo en dos motivos de casación, el primero, por el cauce del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (RCL 1998, 1741) , por «infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fuesen aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate» y, el segundo, por «infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que producen indefensión». A su vez, estos dos motivos los desarrolla en otros diversos submotivos.

Por razones lógicas hemos de comenzar con el examen de este segundo motivo, que lo desenvuelve en dos quejas, una por vulneración del derecho a un juez imparcial y la segunda por infringirse el principio de contradicción. Ambas quejas deben ser desestimadas y, en consecuencia, el presente motivo.

En efecto, en relación con la primera queja es preciso poner de manifiesto que el recurrente no indica ninguna razón para dudar de la imparcialidad del instructor; sin perjuicio de que en cualquier caso también ponemos de relieve que no ha sido deducida ninguna queja de imparcialidad respecto al Tribunal sancionador. En cuanto a la segunda queja, la relativa al principio de contradicción, el recurrente lo centra en que «esta parte solicitó que se practicasen numerosas pruebas que no fueron admitidas», pero lo cierto es que tras esa afirmación no explica en concreto que pruebas había solicitado, cuales fueron inadmitidas y en que consistió la indefensión que debería haberse producido para que existiera una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Además, en la pieza separada de prueba aparece practicada la prueba que el recurrente había solicitado.

En relación con el primer motivo de casación, el recurrente lo desarrolla, a su vez, en varias cuestiones que en realidad en algunos casos es reiterativo. Básicamente es posible agrupar las quejas en que se refiere a la presunción de inocencia (apartados 1º y 6º) y por otra parte al principio de legalidad (apartados 2º, 3º. 4º y 7º). No se ha mencionado el apartado 5º porque no existe: del cuarto pasa al sexto, en la numeración del recurrente.

Este segundo motivo de casación tampoco puede prosperar y ha de ser desestimado.

En cuanto a la violación del derecho a la presunción de inocencia es preciso recordar que este derecho se mantiene mientras que no se pruebe lo contrario, esto es, la no inocencia en relación con los hechos imputados. Ahora bien, en el presente caso su derecho a la presunción de inocencia ha sido completamente desvirtuado, habida cuenta la prueba practicada. En efecto, en el expediente aparece el mensaje escrito por el recurrente en el que comunicaba que asumía el mando del Puesto de Tías y que cesaba en el mismo al Teniente que lo estaba desempeñando. También aparece acreditado en los folios 102 (que se remite a los folios 20, 21 y 22), 115 y 126 que previamente el Jefe de su compañía le había comunicado que no se incorporara; como ejemplo podemos remitirnos a la frase del testigo obrante al folio 21, la cual textualmente dice: «le dije que no se hiciera cargo del Puesto». Y, lo mismo cabe decir respecto al mandato de presentarse en la Jefatura de la Comandancia en Las Palmas que le fue transmitido por el Jefe de la Compañía de la que depende el Puesto de Tías; el recurrente no se presentó ante el Coronel Jefe de la Comandancia de Las Palmas. Por lo que esta alegación no puede ser estimada.

Dentro del desarrollo del recurso en los apartados 2º y 3º se hacer mención a las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra (RCL 1983, 2593 y 2726) y al art. 64 del RROO (RCL 1979, 90 y 395) para las Fuerzas Armadas , pero ninguna de estas normas han sido aplicadas en la resolución recurrida, ni tienen efecto alguno en relación con los hechos imputados en el expediente. Lo mismo cabe decir respecto del apartado 4º del recurso, en el que se refiere al concepto de orden establecido en el art. 19 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , para argumentar que no existió tal orden. Sin embargo, lo cierto es que el recurrente se encontraba de permiso y como explica la sentencia recurrida contravino el mandato expreso del Capitán Jefe de la Compañía de la que dependía el Puesto de Tías, el cual, a su vez, lo había recibido del Coronel Jefe de la Comandancia de Las Palmas, relativo a que no se incorporara en el indicado Puesto de Tías; y, sin embargo, se incorporó, asumió el mando del Puesto y cesó al que lo tenía y, no se presentó ante el Coronel Jefe de la Comandancia de Las Palmas. No hay duda, pues, que recibió una orden y la incumplió. En realidad la orden incluía dos mandatos uno de omisión (no incorporarse) y otro de acción (presentarse ante el Coronel) e incumplió ambos, uno por acción (incorporándose) y otro por omisión (no presentándose). De ahí que deba concluirse que la tipicidad de la falta grave del art. 8 nº 5 de la LORDGC , relativo a la «falta de subordinación» es clara, pues los hechos se subsumen sin dificultad alguna en dicho tipo sancionador, pues éste se presenta cuando la persona que recibe la orden «no cumple con el deber de obediencia a las órdenes legítimas de sus jefes relativas al servicio», quedando afectado «el bien jurídico de la obediencia no delictiva en el cumplimiento de las órdenes legítimas» (así, entre otras, STS, 4 de octubre de 2013 ). Como dijimos en nuestra sentencia de fecha 19 de abril de 2011 , « la disciplina militar, en cuanto pauta esencial como medio para alcanzar la máxima eficacia en el logro de los fines constitucionalmente asignados a las Fuerzas Armadas, no admite que el cumplimiento de una orden legítima debidamente transmitida por el oficial al mando, dependa en su cumplimiento de si el subordinado que la recibe está o no de acuerdo con ella. En el mismo sentido el artículo 16 de la Ley Orgánica 11/2.007, de 22 de Octubre (RCL 2007, 1908) , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, estipula que «Los miembros de la Guardia Civil deberán adecuar su actuación profesional a los principios de jerarquía, disciplina y subordinación».

Es claro que la orden no era arbitraria ni ilegítima. Lo que indudablemente es contrario a cualquier concepción de la disciplina es entender que el cumplimiento de las órdenes de los superiores militares se limita a los supuestos en los que el subordinado esté de acuerdo con ellas, pudiendo negarse a su cumplimiento, como hizo el recurrente, cuando la orden no se corresponde con su propio criterio ». Así, pues, ha de desestimarse la alegación relativa a la infracción del principio de legalidad en la vertiente de falta de tipicidad (apartado séptimo del motivo primero del recurso).

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .

En consecuencia,

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª. Ana de la Corte Macías en nombre y representación del Teniente Guardia Civil D. Alejandro contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central nº 172/2014 de fecha 21 de octubre de 2014 , que desestimó el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 133/12 interpuesto contra la resolución del Teniente General Director Adjunto Operativo de la Guardia Civil de 23 de noviembre de 2011 y la resolución del Director General de la Guardia Civil de 18 de junio de 2012, sentencia que confirmamos íntegramente.

Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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