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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 24-06-2015

 MARGINAL: RJ20156300
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo Madrid
 FECHA: 2015-06-24
 JURISDICCIÓN: Militar (Penal)
 PROCEDIMIENTO: Recurso núm.
 PONENTE: Javier Juliani Hernan

ABANDONO DE DESTINO: INEXISTENCIA: documento que acredita que el compromiso de larga duración que unía a la condenada con las FFAA, no fue firmado hasta fecha posterior al periodo de ausencia injustificada del destino por el que fue condenada. El TS declara haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada el día 16-12-2014 por el Tribunal Militar Territorial Segundo, absolviendo al recurrente del delito de abandono de destino.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil quince.

Visto el recurso de casación que pende ante esta Sala con el número 101/19/2015, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa González García, en nombre y representación de Doña Emilia , asistida por el Letrado D. Juan Jesús Blanco Martínez, contra la sentencia dictada el día 16 de diciembre de 2014 por el Tribunal Militar Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias número 22/01/14 , en la que se le condenaba como autora de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , por el que había sido acusada. Es parte recurrida la Fiscalía Togada. Han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados reseñados al margen, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes:

– El Tribunal Militar Territorial Segundo con fecha 16 de diciembre de 2014, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

«Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la inculpada Emilia , como autora de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, sin que haya responsabilidad civil que exigir».

En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Segundo se recogen como hechos probados los siguientes:

<< I.- Que la Soldado MPTM Dª Emilia , destinada en el RACTA n° 4 de San Fernando (Cádiz), causó baja en las Fuerzas Armadas por finalización de su compromiso en virtud de Resolución 562/10671/11 B.O.D. n° 134, de fecha 11 de julio de 2011. Posteriormente, y en cumplimiento de la Sentencia recaída en autos 1115/11 de la Sala de lo Contencioso Administrativo (sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 21 de junio de 2013, firme el día 29 de julio siguiente, se modifica la citada Resolución en relación a la Soldado Emilia , quedando anulada a todos los efectos mediante Resolución 562/13537/13, BOD nº 195, de fecha 4 de octubre de 2013, y en relación con la misma, por Resolución 562/14650/13, BOD nº 210 de fecha 25 de octubre de 2013, se le concede el compromiso de larga duración hasta el día 31 de agosto de 2016.

II.- Que con fecha 17 de octubre de 2013 y tras aparecer de nuevo de alta en su Unidad de destino RACTA n° 4, es localizada telefónicamente por el auxiliar de personal de la primera sección, Brigada D. Juan Alberto , quien tras comunicarle su situación en SIPERDEF le pide que se persone en la Unidad lo antes posible.

El día 18 de octubre de 2013, la Soldado Emilia se personó en su destino ante el Brigada Juan Alberto , quien tras decirle que debía permanecer en contacto con la Unidad pues debían comunicarle oficialmente su incorporación a la misma, le entregó una fotocopia de la Resolución del Boletín oficial y de los datos que aparecían en SIPERDEF, actualizando sus datos personales en el negociado de expedientes.

III.- A partir de ese momento, la Unidad de destino contacta telefónicamente con el Mando de Personal del Ejército de Tierra (MAPER), elevándole la consulta sobre quién debía comunicar a la Soldado Emilia su incorporación a la Unidad, si la propia Unidad o Madrid, a lo que transcurrido unos días MAPER contesta que es la propia Unidad la que debe comunicar ese hecho a la Soldado en cuestión.

La Unidad de destino, con fecha 18 de noviembre y 28 de noviembre de 2013, envía dos burofax al domicilio de la imputada, requiriéndole para que se personase en su destino a fin de comunicarle su reincorporación al RACTA 4; en los certificados de entrega de los mismos se recoge «No entregado, dejado aviso» y «No entregado por Sobrante (No retirado en oficina). Tras seguir la Unidad sin tener noticias de la Soldado Emilia , el Brigada Juan Alberto , a través de compañeros de la Soldado Emilia , ofrece su número de teléfono para que se lo hagan llegar a la misma a fin de que contacte con él.

El día 10 de diciembre de 2013, el Brigada Juan Alberto recibió una llamada de la Soldado Emilia , durante la misma le informa que la Unidad está intentando contactar con ella, que se debía presentar en el destino y que se le habían remitido dos burofax a fin de comunicarle su reincorporación. La Soldado Emilia le contesta que no había recibido ninguno y tras comprobar que la dirección postal no era correcta, facilita la dirección real.

Posteriormente, con fecha 17 de diciembre de 2013, la Unidad vuelve a enviar un burofax a la Soldado Emilia , esta vez con la nueva dirección facilitada por la misma, burofax que tampoco es recepcionado por la citada Soldado y en cuyo certificado de entrega aparece «No entregado, dejado aviso».

IV.- La Soldado Emilia percibió su sueldo durante los meses de noviembre y diciembre de 2013 y fue dada como falta a 1ª lista de ordenanza en fecha 17 de diciembre de 2013, permaneciendo en situación de ausencia sin estar autorizada para ello y fuera de control militar.

Con fecha 27 de enero de 2014, el Subteniente don Manuel contacta vía Facebook con la Soldado Emilia y le comunica que por la Unidad le están dando falta a lista y le aconseja que se presente en el Regimiento lo antes posible. Con fecha 3 de febrero de 2014, la Soldado Emilia efectúa su presentación voluntaria en su destino>>.

Notificada la anterior Sentencia la representación procesal de Doña Emilia , anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo el día 10 de febrero de 2015, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia, por la Procuradora Dª María Luisa González García se presenta escrito de fecha 20 de abril de 2015, en nombre y representación de Doña Emilia , formalizando el recurso de casación, que tiene entrada en el Registro de este Tribunal Supremo el siguiente día 21. En dicho escrito formula tres motivos de casación: el primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) ; el segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos, en concreto el artículo 119 , del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y por indebida aplicación del artículo 27 y 28 del Código Penal Común, en relación con el artículo 5º del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) y el artículo 35 del mismo Código; y el tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas y al amparo del artículo 851.1º del mismo cuerpo legal , por existencia de contradicción entre los hechos declarados probados.

Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, presenta escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 13 de mayo de 2015, en el que, evacuando el traslado conferido, se adhiere a los motivos primero, segundo y tercero del recurso, solicitando su estimación y que se dicte otra sentencia en la que se acuerde la absolución de la recurrente.

– No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se convoca al Pleno de la Sala y se señala para deliberación, votación y fallo el día 10 de junio de 2015, a las 10:30 horas de la mañana, que se celebró, con el resultado que aquí se expresa.

Adolece el presente recurso de una evidente falta de técnica procesal que, como bien apunta el Ministerio Fiscal, obliga a ordenar el orden en el que los diferentes motivos de casación han sido expuestos, debiendo iniciarse el examen de los mismos, atendiendo en primer término al formulado en tercer lugar y en que, también defectuosamente, se plantea en un solo motivo una doble infracción de ley, invocando los artículos 849.2 º y 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , que hubieran debido ser formulados separadamente a través de motivos de casación distintos.

Obviamente por razones metodológicas, al estudiar este primer motivo nos deberíamos ocupar inicialmente de la denuncia del quebrantamiento de forma que invoca el recurrente pretendiendo la existencia de una manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada, pero resulta que no se nos concretan esas apuntadas contradicciones que se anuncian, sin que por tanto podamos entrar a examinar las mismas y determinar en que medida resultan esenciales respecto del fallo.

Y es que en realidad la argumentación del recurrente, como también acertadamente significa la Fiscalía Togada, va dirigida a la invocada infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la expresada ley rituaria, por error de hecho en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en las actuaciones y acreditan la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se refiere esencialmente el recurrente al documento obrante al folio 153 de las actuaciones, que acreditaría que el compromiso de larga duración que unía a la condenada con las Fuerzas Armadas, no fue firmado hasta el día 5 de febrero de 2014, esto es, en fecha posterior al periodo de ausencia injustificada del destino por el que la Soldado fue condenada.

Pues bien, recordemos que esta vía casacional viene dirigida a conseguir la modificación de los hechos que se den por probados en la sentencia de instancia, añadiendo o suprimiendo aquello que, erróneamente, se ha dejado de consignar o se ha establecido en tales hechos, siempre que la parte acredite dicho error en la forma exigida. Así, para que la pretendida rectificación prospere es necesario que el error en la apreciación de la prueba se evidencie a partir de documentos que tengan tal consideración a efectos casacionales, obren en autos y sean «literosuficientes», demostrando la equivocación del juzgador, al no resultar contradichos por otros elementos probatorios. Además el dato de hecho erróneo u omitido, así acreditado, ha de ser significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

Y, como bien señala la Fiscalía Togada, tales requisitos se cumplen en el citado documento, pues de éste se extrae un dato que resulta relevante y no ha sido incluido en el relato fáctico que nos ofrece el Tribunal sentenciador, cuando debió hacerse constar en el mismo y valorarse al calificar jurídicamente los hechos, por resultar trascendente a la hora de subsumir la conducta de la recurrente en el tipo delictivo por el que ha sido condenada.

Efectivamente del documento obrante al folio 153 de las actuaciones se desprende que la soldado Emilia no suscribió su compromiso de larga duración hasta el 5 de febrero de 2014, dato que no sólo figura en el expresado documento y no ha sido contradicho por otras pruebas, sino que ha sido corroborado por las declaraciones del Subteniente D. Manuel y el Brigada D. Juan Alberto , que afirmó en el acto de la vista oral «que al día siguiente de la incorporación de la soldado se formalizó el compromiso, el 5 de febrero de 2014».

Lo que nos lleva a estimar el recurso y adicionar a los hechos probados de la Sentencia de instancia lo se expresará en la segunda Sentencia.

– Aunque el recurrente, al preparar el recurso invocó el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) , para denunciar la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela efectiva de los jueces y tribunales, básicamente por no existir actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio, reconduce ahora su impugnación, que realmente dirige inicialmente en los motivos primero y segundo, cuyos argumentos se entremezclan, a la aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) militar , que tipifica el delito de abandono de destino, sustentando principalmente su impugnación en que, «en tanto en cuanto no se formaliza el CLD (Compromiso de larga duración), es decir el contrato vinculante, la Soldado ni tiene destino, ni deber de presencia».

Y, coincidiendo en lo aquí esencial con la recurrente y con la Fiscalía Togada, no cabe sino estimar la pretensión fundamental de estos motivos, en razón del dato fundamental de que la Soldado Emilia no suscribió su compromiso de larga duración hasta el 5 de febrero de 2014. Cuando, como se recoge en el inicio del relato fáctico de la Sentencia de instancia, la Soldado Dª Emilia , que estaba destinada en el RACTA n° 4 de San Fernando (Cádiz), había causado baja en las Fuerzas Armadas por finalización de su compromiso en virtud de la Resolución 562/10671/11, de 1 de julio, que aparece recogida en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa n° 134, de fecha 11 de julio de 2011, y obra al folio 87 de las actuaciones.

Señalan el actor y el Ministerio Público que la Ley 39/2007, de 19 de noviembre (RCL 2007, 2094) , de la Carrera Militar, determina en su artículo 3.6 que «la relación jurídico pública de los militares profesionales se rige por esta Ley y se establece con carácter permanente con la adquisición de la condición de militar de carrera y con carácter temporal mediante la firma de compromisos», concretando el artículo 78 de la misma que «la condición de militar de tropa y marinería se consigue al incorporarse a una escala una vez superado el periodo de formación …., y firmado el compromiso inicial regulado en la Ley 8/2006, de 24 de abril (RCL 2006, 854) , de Tropa y Marinería , que establece las modalidades de relación, las renovaciones, ampliaciones y el compromiso de larga duración». Precisamente, como bien significa la Fiscalía Togada, esta Ley de Tropa y Marinería, respecto del «compromiso de los militares profesionales de tropa y marinería» en su artículo 6º, al establecer las modalidades de relación de servicios con las Fuerzas Armadas, significa en el primer inciso de su apartado 2 que: «Esta relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, en cualquiera de sus modalidades es una relación jurídico-pública de carácter especial que se establece mediante la firma del compromiso y se rige por esta ley».

Pues bien, en el presente caso, y a la vista de las circunstancias que en él concurren, ha de concluirse que hasta el 5 de febrero de 2014 la Soldado Emilia no tenía la condición de militar, que había perdido al haber causado baja en las Fuerzas Armadas en virtud de la Resolución de 1 de julio de 2011, por finalización de su compromiso. Ni el hecho de que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Segunda, con sede en Sevilla, en Sentencia de 21 de junio de 2013 anulara la resolución de 6 de octubre de 2011 del Jefe del Estado Mayor del Ejército, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Teniente General jefe del Mando de Personal de 26 de mayo de 2011, que denegó la concesión del compromiso de larga duración; ni el que la Administración militar en cumplimiento de aquélla acordara la anulación por Resolución 562/13537/13 de la citada Resolución de 1 de julio de 2011, de finalización del compromiso, y la concesión del compromiso de larga duración hasta el 31 de agosto de 2016, por Resolución 562/14650/13, podían suponer -sin la aquiescencia de la interesada, hecha efectiva a través de la suscripción de dicho compromiso- su efectiva reincorporación a las Fuerzas Armadas.

Porque, en definitiva, la suscripción por la interesada de su compromiso de larga duración era requisito imprescindible a los efectos que aquí interesan, esto es, que la Soldado quedara sujeta a las obligaciones derivadas de su condición de militar y, más concretamente, a su deber de presencia; sin que la decisión de la Administración militar de anular la resolución por la que se declaró la finalización del compromiso y la baja en las Fuerzas Armadas de la Soldado Emilia y conceder a ésta posteriormente el compromiso de larga duración, dos años después de haberse producido la baja efectiva de la Soldado en las Fuerzas Armadas, privara de virtualidad decisiva a la hora de formalizar su relación jurídica-publica especial a la suscripción de dicho compromiso por la interesada, que sólo a partir de su firma la vinculaba.

Desde esta perspectiva, hemos de coincidir con el recurrente y el Ministerio Fiscal en que no se cumplen los elementos objetivos del delito de abandono de destino, al no ostentar la condición de militar profesional la acusada en el tiempo en que sucedieron los hechos, por no haberse reincorporado efectivamente a las Fuerzas Armadas hasta el 5 de febrero de 2014 y, por tanto, no poderle ser reprochada la ausencia de su Unidad hasta dicha fecha, sin que hayamos de entrar en su actitud ante los requerimientos de sus mandos y las consecuencias que hubiera podido tener su falta de comparecencia para la formalización del compromiso de larga duración concedido, que finalmente se suscribió en tan repetida fecha.

Por lo que, sin necesidad de entrar en las restantes alegaciones del recurrente, procede estimar el motivo y casar la sentencia recurrida, anulándola y dictándose por esta Sala la segunda sentencia que corresponde con arreglo a Derecho.

.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .

En consecuencia,

Ha lugar al Recurso de Casación 1101/19/2015, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa González García, en nombre y representación de Doña Emilia , contra la sentencia dictada el día 16 de diciembre de 2014 por el Tribunal Militar Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias número 22/01/14 , en la que se la condenaba como autora de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , por el que había sido acusada; en su virtud casamos y anulamos la referida Sentencia. Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Comuníquese esta Sentencia y la que a continuación se dicte al Tribunal de instancia, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil quince.

Visto el procedimiento seguido como Diligencias Preparatorias número 22/01/14, instruido por el Juzgado Togado Militar Territorial número 22, por presunto delito de «abandono de destino», previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar ; contra la acusada, Soldado Doña Emilia con DNI nº NUM000 , hija de Juan y Luisa , nacida el NUM001 de 1981, en El Puerto de Santa María (Cádiz), en libertad provisional por esta causa, y destinada al tiempo de ocurrir los hechos en el Regimiento de Artillería de Costa nª 4 (RACTA nº 4) en San Fernando (Cádiz).

En dicha causa, con fecha 16 de diciembre de 2014 el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó Sentencia condenatoria por el expresado delito a la pena de TRES MESES Y UN DÍA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la cual ha sido recurrida en casación por la acusada, representada por la Procuradora Dª. María Luisa González García y defendida por el Letrado D. Juan Jesús Blanco Martínez, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal, la cual ha sido casada y anulada por la nuestra de esta misma fecha. Los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados dictan esta Segunda Sentencia, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan quien, previa la celebración de vista pública, deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

.- Se dan por reproducidos los que figuran en la Sentencia de instancia, a la que se adiciona el siguiente pronunciamiento al final de los hechos que se dan por probados: » La soldado Dª Emilia no suscribió su compromiso de larga duración hasta el 5 de febrero de 2014″.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se tienen por reproducidas en esta Segunda Sentencia los fundamentos de derecho de nuestra sentencia rescindente y en su consecuencia consideramos que los hechos declarados probados no resultan ser legalmente constitutivos de un delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , por cuanto que la acusada no se vinculó nuevamente a las Fuerzas Armadas hasta que suscribió su compromiso de larga duración.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos absolver y absolvemos a la Soldado MPTM Dª Emilia del delito de abandono de destino tipificado en el artículo 119 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , de cuya comisión ha sido acusada por el Ministerio Fiscal y fue condenada en Sentencia de 6 de diciembre de 2014 del Tribunal Militar Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias 22/01/2014.

Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Póngase esta Sentencia, que será publicada en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Segundo, al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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