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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 24-06-2015

 MARGINAL: PROV2015177423
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo Madrid
 FECHA: 2015-06-24
 JURISDICCIÓN: Militar (Penal)
 PROCEDIMIENTO: Recurso núm.
 PONENTE: Jacobo López Barja de Quiroga

ABANDONO DE DESTINO: MILITAR PROFESIONAL: EXISTENCIA: dolo en la falta de comunicación a sus mandos de la baja médica y altas superiores a tres días: alegación de falta de conciencia de que su ausencia fuere vulneradora del deber de estar en la Unidad: error de prohibición que no excluye el dolo al actuar con total indiferencia respecto a su deber, sin acudir a ninguna fuente fiable de información; INEXISTENCIA DE VULNERACION DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA: ingreso hospitalario que podría haber justificado la ausencia en la Unidad pero no el error de tipo en la creencia de que la Unidad era consciente: deber del soldado de justificar y no deber de la Unidad de averiguar el paradero; INEXISTENCIA DE ERROR EN LA VALORACION DE LAS PRUEBAS: declaración escrita de compañero que constituye manifestación documentada pero no documento a efectos casacionales: falta de error en la valoracion del informe de alta y los partes de confirmación. Los antecedentes necesarios para el estudio de la Sentencia se resumen en su primer fundamento de derecho. El Ts desestima el recurso de casación interpuesto por el acusado contra la Sentencia condenatoria por abandono de destino.

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil quince.

Visto el presente recurso de Casación 101-17/2015, que ante esta Sala pende interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma Ortiz Cañavate Levendfeld en representación procesal que ostenta del recurrente Soldado del Ejército de Tierra D. Alfredo , bajo la dirección Letrada de D. Gerardo Benítez Segura, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero de Barcelona de fecha 21 de octubre de 2014, en las Diligencias Preparatorias número 23/05/13 , por el que se condena al hoy recurrente a la pena de «cinco meses de prisión» como autor de un delito «de abandono de destino» tipificado en el art. 119 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , y con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Ha sido parte el Excmo. Sr. Fiscal Togado en la representación que le es propia, y han concurrido a dictar sentencia los Magistrados al margen relacionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

<< PRIMERO .- RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el soldado Alfredo , cuyos datos personales y de filiación figuran en el encabezamiento de esta Sentencia y damos aquí por reproducidos, el pasado día 17 de abril de 2013, no se presentó en su Unidad de destino, la USAC «San Fernando» de Zaragoza, avisando a la misma, que se iba a urgencias por la hinchazón de un tobillo. Dos días más tarde sin haber tenido noticias del Soldado Alfredo , se contactó con él, manifestando que salía del especialista y se iba al médico de cabecera para que le diera la baja y llevarla a la Unidad, no obstante no compareció en las mismas en los días sucesivos, ni regularizó su situación, permaneciendo fuera de todo control militar hasta que el día 24 de abril de 2013, fue ingresado de urgencias en el Hospital Militar de la Defensa de Zaragoza, donde permaneció hasta el día 17 de mayo siguiente.

Una vez dado de alta hospitalaria, el citado día 17 de mayo de 2013, continuó ausente de su unidad hasta el día 22 de noviembre de 2013, fecha en la que se presentó voluntariamente en la misma, presentando su alta médica, no regularizando tampoco, entre ambas fechas, su situación médica en la unidad, permaneciendo fuera de todo control militar, aportando tras prestar declaración en sede judicial, el día 12 de septiembre de 2013, la documentación relativa a su ingreso y alta en el Hospital Militar, el informe extendido por una facultativo de Adeslas de confirmación de la baja que siguió al ingreso hospitalario, correspondiente al periodo comprendido entre el 20 de mayo de 2013 y 20 de septiembre del mismo año, y obrando al folio 173 como prueba documental aportada por la defensa el informe de la baja iniciada el día 17 de abril de 2013, previa a dicho ingreso hospitalario, de la que se extrae la inexistencia de patologías que le impidiesen cumplir con sus obligaciones militares. >>

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

<< Que debemos condenar y condenamos al inculpado Soldado D. Alfredo , como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir. >>

Notificada en forma la anterior sentencia la representación procesal del Soldado del Ejército de Tierra D. Alfredo , presentó escrito con fecha 18 de noviembre de 2014 en el que anunciaba su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia, el cual se tuvo por preparado mediante Auto de fecha 23 de enero de 2015 del Tribunal sentenciador, que ordenó al propio tiempo la expedición de las certificaciones prevenidas en el artículo 861 de la LECrim (LEG 1882, 16) ., el emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Sala en el plazo improrrogable de quince días.

Con fecha 23 de marzo de 2015 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo escrito de la Procuradora Dª. Paloma Ortiz Cañavate Levendfeld, en la representación indicada, interponiendo el recurso de casación anunciado, en base a los siguientes motivos:

1º.- Al amparo de los arts. 325 de la Ley 2/89 y 849.1 de la LECrim (LEG 1882, 16) ., por infracción del art. 119 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) . Inconcurrencia componentes objetivo y subjetivo.

2º.- Al amparo de los arts. 325 de la Ley 2/89 y 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 119 del Código Penal Militar . Error en la valoración de la prueba.

3º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 y 5.4 de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) .

Dado traslado del recurso interpuesto al Excmo. Sr. Fiscal Togado, dentro del plazo concedido presentó escrito con fecha 20 de mayo de 2015, solicitando la desestimación del recurso interpuesto por la representación del recurrente, y la confirmación en todos sus extremos de la resolución impugnada.

Admitido y concluso el presente recurso, mediante providencia de fecha 26 de mayo de 2015, y no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni considerándolo necesario la Sala, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 23 de junio siguiente a las 11:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La Procuradora Dª. Paloma Ortiz Cañavate Levendfeld en nombre y representación del Soldado del Ejército de Tierra D. Alfredo , interpone recurso de casación frente a la sentencia nº 15/14, dictada por el Tribunal Territorial Tercero de Barcelona con fecha 21 de octubre de 2014 , en base a tres motivos de casación, el primero, por infracción de ley por infringirse el artículo 119 del Código penal militar ; el segundo, por infracción de ley debido a la existencia de un error en la valoración de la prueba; y, el tercero por infracción de precepto constitucional, al infringirse el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo .

Para un correcto examen del recurso interpuesto debemos alterar el orden de los motivos y comenzar por el motivo relativo a la infracción de derecho constitucional.

El motivo basado en la infracción de derecho constitucional, es desarrollado por el recurrente en razón a dos submotivos: la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo .

En cuanto a la alegación de no haberse respetado el principio de presunción de inocencia, debe partirse de la afirmación de que tal derecho existe, pero puede ser desvirtuado desde el momento en el que en el juicio se desarrolla una actividad probatoria de cargo. Esto es, cuando existen pruebas lícitamente obtenidas que demuestren el acaecimiento de los hechos imputados.

El recurrente centra su alegación en que el recurrente «actuó en todo momento en la consciencia de que su unidad era plenamente consciente de su situación», lo que nada tiene que ver con la violación del principio constitucional indicado. Aquí el recurrente plantea que su defendido actuó con error de tipo, y además tal error lo fundamenta en los hechos que se declaran probados, esto es, en el tiempo en el que estuvo ingresado en el Hospital Militar; sin embargo, lo cierto es que tal periodo de tiempo lo que justifica es la ausencia de la Unidad y, por lo tanto, carece de incidencia alguna el error alegado.

Por otra parte, añade el recurrente que «es preciso considerar la (…) inexistencia de comunicación alguna (…) de parte de la Unidad dirigida a mi mandante durante ese tan sumamente prolongado periodo de tiempo». Tampoco tiene esta alegación relación alguna con el derecho a la presunción de inocencia. El recurrente parece que pretende que el deber del soldado de acudir a la Unidad, (que como decimos incumbe al soldado) sea trasladado a la Unidad o al mando inmediato suyo, en cuyo caso el deber se transforma en el de averiguar su paradero. Tal traslación carece de sentido: el deber incumbe al soldado y es él el que lo ha infringido.

Como dijimos, además el recurrente alega la infracción del principio in dubio pro reo , pero lo centra en afirmar que «existen dudas más que razonables que derivan de la prueba practicada». En realidad, el principio in dubio pro reo implica la solución que ha de tomar el Tribunal cuando hay una duda, pero no tiene aplicación alguna cuando no hay ninguna duda. Lo cierto es que el Tribunal de instancia no ha exteriorizado que tuviera alguna duda, ni hay razones para que lo hubiera hecho, dada la prueba de cargo que tuvo para ser valorada. El principio in dubio pro reo funciona principalmente cuando el Tribunal manifiesta una duda y la resuelve dándole una orientación contraria al reo, pero como dijimos, carece de virtualidad cuando por el Tribunal no se ha expresado duda alguna; y, desde luego, cuando -como dijimos- no hay base alguna para la duda. Por lo que el motivo deber ser desestimado.

Así pues, el motivo no puede prosperar.

También es conveniente alterar el orden en cuanto a los motivos por infracción de ley y comenzar por el referente a la alegación de la existencia de un error en la valoración de la prueba.

El artículo 849.2º señala que se entenderá que ha sido infringida la ley, a los efectos de la casación, cuando haya existido un error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. La viabilidad de esta vía de impugnación casacional -dirigida a demostrar la inexactitud del relato fáctico y conseguir la modificación de los hechos que se dan por probados en la sentencia de instancia- se encuentra supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos.

El alegado error ha de desprenderse de documentos que tengan tal consideración a efectos casacionales y, en este sentido, la jurisprudencia ha centrado el concepto de documento a aquellas representaciones gráficas producidas u originadas fuera de la causa y que se incorporen a la misma, no ofreciendo tal virtualidad las pruebas de carácter personal, aunque pudieran estar documentadas, tales como las declaraciones de testigos y peritos. Tan sólo cabe admitir con carácter excepcional como prueba documental el informe pericial cuando el Tribunal de instancia, existiendo un sólo peritaje o varios coincidentes, sin otras pruebas sobre el mismo hecho, los hubiera incorporado al relato fáctico de modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se hubiera alterado relevantemente su sentido originario, o cuando el Tribunal hubiera llegado a conclusiones divergentes o distintas de las inequívocamente manifestadas por los peritos, sin expresar razones que justificaran la razón para apartarse de tales conclusiones.

Por otra parte, y por lo que se refiere al valor intrínseco del documento, se requiere que éste por sí solo acredite y justifique una realidad contraria a la asumida por los jueces, por lo que el documento que se señale para fundamentar el error alegado ha de ser literosuficiente: el documento ha de demostrar por sí mismo el error que se denuncia, evidenciándose la equivocación del juzgador de forma clara y patente, sin necesitar prueba adicional alguna. Lo que lleva consigo – como en definitiva significa el propio artículo 849.2º- que dicho documento y lo que con él se pretenda probar no se encuentre desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad.

Además, es necesario que la pretendida rectificación del relato fáctico, que se acomete con una alegación relativa a la existencia de un error en la apreciación de la prueba, tenga trascendencia en relación con el fallo dictado, de manera que, como consecuencia de ello, se altere alguno de sus pronunciamientos, pues la finalidad del recurso no es sólo obtener la rectificación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sino la anulación o modificación de ésta. Por tanto, si la variación tan sólo afecta a datos o elementos de hecho, sin repercusión final en el fallo de la sentencia impugnada, tampoco prosperará en definitiva el recurso, pues éste se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o de derecho no tengan capacidad de modificarlo ( Sentencia de 9 de mayo de 2005 y las que en ella se citan).

Las declaraciones testificales no pueden merecer a efectos casacionales la consideración de documentos, ya que en la valoración de las indicadas pruebas por órgano distinto al judicial de instancia faltaría el imprescindible factor de la inmediación que no puede tener nunca una Sala de Casación, es decir, que las pruebas de índole testifical, tal como constan en las actuaciones sumariales no gozan de naturaleza documental a efectos casacionales, puesto que no pasan de ser pruebas documentadas por lo que no cabe apreciar sobre ellas el error alegado.

Así pues, no es posible, por esta vía casacional, solicitar la revaloración de los testimonios, porque la credibilidad de los testigos depende de la inmediación que corresponde al Tribunal de los hechos, con lo que esta pretensión de ordinario no forma parte del ámbito del Recurso de Casación, por consiguiente la vía de impugnación que abre el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) no puede sustentarse en declaraciones que por mucho que puedan estar documentadas, son pruebas personales, y al no constituir verdaderos documentos no son aptas a los fines pretendidos, por ello, el error invocado no debe consistir en una nueva valoración probatoria con enfoque subjetivo sino en la rigurosa, precisa y específica determinación de aquellos aspectos de los documentos invocados que tengan tal condición y que nunca pueden consistir en meras declaraciones testificales, para que tengan y ostenten eficacia casacional.

De manera que las declaraciones testificales son simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia.

El recurrente no basa su recurso en un documento, sino en la «declaración» obrante al folio 15 (en realidad al folio 15 consta una fotocopia, cuyo original se encuentra en el folio 2) donde consta un escrito suscrito por el Subteniente Jeronimo , lo cual constituye una manifestación documentada, pero no es un documento a los efectos del art. 849.2 de la LECrim . Por otra parte, los documentos a que se refiere el recurrente obrantes en los folios 126, 127, 128, 129 y 148, relativos al informe médico de alta y partes de confirmación, ya fueron tenidos en cuenta en el hecho probado de la sentencia recurrida, y no existe ningún error en la valoración de dichos documentos.

Así pues, el presente motivo debe ser desestimado.

Por último, queda por examinar el motivo basado en infracción de ley que el recurrente concreta en la infracción del art. 119 del Código penal militar .

El motivo no puede prosperar.

El art. 119 del Código penal militar recoge el delito de abandono de destino castigando al militar profesional que injustificadamente se ausentare de su unidad, destino o lugar de residencia por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación. En el presente caso, en el hecho probado concurren todos los elementos típicos, tanto los relativos a la autoría (militar profesional, pues el autor es un soldado del Ejército de Tierra), como a los relativos a la conducta típica, como es la ausencia (injustificada) por más de tres días; igualmente, resulta del hecho probado la absoluta falta de justificación de la indicada ausencia de su Unidad y, en consecuencia, del control de sus mandos. Evidentemente, el recurrente podía haber comunicado a sus mandos su situación de baja médica, pero no lo hizo. Además existen periodos de tiempo relatados en los hechos probados, superiores a los tres días en los que estuvo de alta y en condiciones para el servicio durante los cuales se mantuvo fuera del control de los mandos militares. Es doctrina de esta Sala que «en las situaciones de enfermedad la ausencia justificada es la que se acomoda al marco normativo regulador de las bajas por tal motivo. También, en su defecto, cabe la justificación mediante la comunicación a la Unidad y aportación de los correspondientes informes médicos, con propuesta o confirmación de la baja. Estos informes habrán de cubrir todo el periodo de ausencia y asimismo, a efectos de la disponibilidad y control militares, el enfermo habrá de estar localizado, caso de no residir en la Unidad. Sin perjuicio del control de la Sanidad Militar en cuanto a requerir al enfermo para las revisiones que procedan». Por lo que, en definitiva, concurren todos los elementos exigidos por el tipo penal.

Por último, el recurrente alega la ausencia de dolo, por cuanto, a su juicio, «la conclusión más razonable es que mi mandante no tenía conciencia de que su ausencia pudiera ser considerada contraria a la norma y vulneradora del deber de estar en su Unidad». Así pues, parece que el recurrente basa la ausencia de dolo en la existencia de un error de prohibición; o bien, concibe el dolo abarcando en él la conciencia de la antijuridicidad. Al respecto hemos de indicar que el error de prohibición no excluye el dolo; y, sin perjuicio de ello, que en cuanto al error, no existe acreditación alguna que permita llegar a aceptar su concurrencia; tampoco el recurrente proporciona datos al respecto. Separando la cuestión del error de prohibición de la del dolo, nos centraremos en el examen de éste. La presencia del dolo resulta desde el momento en que al autor le es indiferente actuar contra el bien jurídico protegido; al autor le resulta indiferente tener conocimiento preciso sobre los elementos del tipo, pues tal conocimiento no afecta a la decisión contra el bien jurídico que va a tomar. En otras palabras, aunque se parta de la falta de conocimiento, tal ausencia no excluye el dolo en aquello casos en los que dicho conocimiento es indiferente para la decisión del autor de actuar contra el bien jurídico. De manera que para el que actúa con ignorancia respecto al riesgo de la realización típica, aunque normalmente quedaría excluido el dolo, no ocurre así en aquellos casos en los que el conocimiento del riesgo que el autor genera con su acción en nada va a alterar la decisión de realizar ésta; estos supuestos de ausencia de conocimiento por indiferencia, son supuestos dolosos, pues, como decimos, son casos en los que el conocimiento no añade nada a la decisión de actuar creando el riesgo de realizar el hecho típico. Todo miembro de las fuerzas armadas -salvo circunstancias específicas, cuya justificación debe aparecer- sabe que entre sus obligaciones se encuentra acudir al lugar donde se encuentra destinado y con dicho conocimiento es, desde luego, suficiente a los efectos del dolo. Pero, además, en el caso de que existiera alguna duda, o, incluso ausencia de conocimiento sobre tal obligación, puede bien actuar con indiferencia, lo cual conduce al dolo; o bien, acudir a una fuente fiable de información, que sería la forma de despejar cualquier error en el que pudiera haber incurrido la persona. En el presente caso, el recurrente, no acudió a ninguna fuente fiable de información, sino que, a pesar de saber que – como todo miembro de las fuerzas armadas- debe presentarse en su destino, no lo hizo, lo cual supone que actuó con dolo; pero, si no existió tal conocimiento, lo que es indudable es que actuó con total indiferencia respecto a su deber, esto es, en relación con el conocimiento de cual era la conducta que debía adoptar, lo que implica que actuó de manera dolosa, pues cualquier persona en las circunstancias que relata el hecho probado que no le resultara indiferente realizar el tipo penal, hubiera estado interesado en tener el conocimiento necesario de como actuar en su situación concreta.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .

En consecuencia,

Desestimar el Recurso de Casación número 101-17/2015, interpuesto por la Procuradora Dª. Paloma Ortiz Cañavate Levendfeld en nombre y representación procesal del Soldado del Ejército de Tierra D. Alfredo contra la sentencia dictada por el Tribunal Territorial Tercero de Barcelona, con fecha 21 de octubre de 2014 , en las Diligencias Previas nº 32/05/13, en la que se condenó al citado recurrente a la pena de cinco meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de abandono de destino ( art. 119 del Código penal militar ), sentencia que confirmamos íntegramente.

Declaramos de oficio las costas.

Notifíquese esta resolución,

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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