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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 30-04-2015

 MARGINAL: RJ20152218
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo Madrid
 FECHA: 2015-04-30
 JURISDICCIÓN: Militar (Contencioso-Disciplinario)
 PROCEDIMIENTO: Recurso núm.
 PONENTE: Jacobo López Barja de Quiroga

FUERZAS ARMADAS: Régimen disciplinario: infracciones: muy graves: consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas: habitualidad existente: acreditación suficiente: principio de presunción de inocencia: vulneración inexistente: sanción procedente. El TS desestima el recurso contencioso-disciplinario militar interpuesto contra una Resolución del Ministro de Defensa de 18-10-2013, sobre imposición al recurrente de sanción de separación del servicio por comisión de falta muy grave por consumir con habitualidad drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil quince.

Visto el presente recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario número 204-97/2014, que ante esta Sala pende, interpuesto por el Abogado D. Antonio Troncoso de Castro, en nombre y representación del recurrente ex-Cabo MPTM del Ejército de Tierra D. Genaro , frente a la resolución del Excmo. Ministro de Defensa de fecha 18 de octubre de 2013, en el Expediente Gubernativo número NUM000 , por el que le fue impuesta la sanción disciplinaria extraordinaria de «separación del servicio», por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre (RCL 1998, 2813) , de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , así como contra la resolución del propio Ministro de Defensa de fecha 14 de mayo de 2014 por la que se desestima el recurso de reposición. Ha sido parte el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia y han concurrido a dictar sentencia los Magistrados al margen relacionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.

Con fecha 18 de octubre de 2013, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de acuerdo con el informe del Asesor Jurídico General de la Defensa de fecha 8 de octubre de 2013, acordó imponer al hoy ex-Cabo MPTM del Ejército de tierra D. Genaro , la sanción disciplinaria extraordinaria de «separación del servicio», en virtud del Expediente Gubernativo NUM000 seguido contra el mismo, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre (RCL 1998, 2813) , de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Contra dicha resolución sancionadora el ex-Cabo Genaro interpuso recurso de reposición ante el Ministro de Defensa, que lo desestimó mediante resolución dictada con fecha 14 de mayo de 2014.

Los hechos que se tuvieron por probados en la resolución última citada y que esta Sala declara como probados son los siguientes:

<< El día 28 de septiembre de 2011 se realizó al encartado en el presente procedimiento Cabo del Ejército de Tierra DON Genaro una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada al mismo, por el Laboratorio Central de Referencia, se informa que el resultado del análisis había dado positivo a Cannabis. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 25 de noviembre de 2011 (folio 7), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas, las posibles consecuencias disciplinarias, la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de la mencionada sustancia, sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

2.- El día 8 de mayo de 2012 se realizó al encartado en el presente procedimiento Cabo del Ejército de Tierra DON Genaro una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada al mismo, por el Laboratorio Central de Referencia, se informa que el resultado del análisis había dado positivo a Cannabis. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 17 de julio de 2012 (folio 8), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas, las posibles consecuencias disciplinarias, la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de la mencionada sustancia, sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

3.- El día 6 de noviembre de 2012 (no el 7 que figura por error en la notificación) se realizó al encartado en el presente procedimiento Cabo del Ejército de Tierra DON Genaro una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada al mismo, por el Laboratorio Central de Referencia, se informa que el resultado del análisis había dado positivo a Cannabis. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 23 de enero de 2013 (folio 9), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas, las posibles consecuencias disciplinarias, la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de la mencionada sustancia, sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.>>

Contra dicha resolución la representación del ex-Cabo Genaro , presentó escrito de fecha 10 de julio de 2014, por la que dedujo ante esta Sala recurso Contencioso Disciplinario militar ordinario. Recibido el Expediente Gubernativo, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que en el plazo de quince días procediera a su formalización, presentando el escrito de demanda en el Registro de este Tribunal con fecha 29 de septiembre de 2014, solicitando en el mismo la estimación del recurso presentado, se acuerde la terminación del expediente gubernativo sin responsabilidad y la readmisión de su representado en el servicio, «con los efectos de su baja y con todos los favorables» (sic) y solicitando, asimismo, el recibimiento del proceso a prueba.

De la demanda se dio traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado a fin de que contestara a la misma en el plazo de quince días, presentando escrito con fecha 21 de octubre de 2014, solicitando la desestimación de las pretensiones del recurrente.

Mediante Auto de fecha 29 de octubre de 2014 la Sala acuerda admitir el recibimiento del pleito a prueba, concediendo a tal efecto plazo común de veinte días para proponer y practicar, formándose la correspondiente pieza de prueba, conforme al artículo 485 de la Ley Procesal Militar (RCL 1989, 856) , y practicándose la misma con el resultado que consta en autos.

Por providencia de fecha 13 de marzo de 2015, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de abril de 2015 a las 12:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

En cuanto a los hechos probados la Sala se atiene a los que como tales se establecen en la resolución sancionadora de fecha 18 de octubre de 2013, confirmada en este extremo por la dictada con fecha 14 de mayo de 2014, resolviendo el recurso de reposición interpuesto frente a aquella.

La parte actora formula demanda contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 14 de mayo de 2014, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto y se mantiene la resolución sancionadora de separación del servicio, en la que considera que existe nulidad de las resoluciones administrativas por incongruencia administrativa entre las resoluciones del Ministro de Defensa y la del General Jefe del Mando de Personal, así como incongruencia omisiva, nulidad del expediente por incumplimiento de los trámites formales previstos en la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , errores graves en la instrucción del expediente, por falta de garantías en la práctica de la prueba de cargo, por falsedad documental, por proscripción de la prueba tasada, por no concurrir el tipo disciplinario, por presunción de inocencia y por considerar que concurre prescripción.

Debemos partir del hecho de que el demandante fue sancionado por cometer la falta muy grave consistente en consumir drogas con habitualidad (art. 17.3 de la Ley disciplinaria de las Fuerzas Armadas (RCL 1998, 2813) ). La habitualidad aparece por cuanto fueron detectados tres episodios de consumo en los análisis realizados en fechas 28 de septiembre de 2011 (positivo a cannabis), 8 de mayo de 2012 (positivo a cannabis) y 6 de noviembre de 2012 (positivo a cannabis). Así pues, tres análisis han dado positivo a cannabis y, por ello, concurre habitualidad, por cuanto la propia L.O. 8/1998, de 2 de diciembre (RCL 1998, 2813) , establece que «se entenderá que existe habitualidad cuando se tuviese constancia de tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un periodo no superior a dos años». Así pues, concurren los elementos típicos de la infracción disciplinaria: que se trate de un militar; que exista un consumo acreditado de drogas; y, por último, que concurra habitualidad, teniendo este concepto el contenido que antes indicamos.

Los motivos esgrimidos por la parte actora pueden sistematizarse en los que se refieren al procedimiento administrativo, la alegación de haberse violentado el derecho a la presunción de inocencia y la alegación sustentada en la existencia de prescripción.

En cuanto a los motivos referidos al procedimiento administrativo, debe señalarse que ninguno de ellos puede prosperar pues no existe la incongruencia activa ni omisiva que alega y que, además, en la omisiva no concreta; igualmente en relación con la falta de foliación que, desde luego, no produce por sí misma la nulidad pretendida. Tampoco concurre ningún error grave en la instrucción del expediente, pues se ha practicado conforme establecen los arts. 64 y ss. de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre (RCL 1998, 2813) , de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . Tampoco puede aceptarse la falsedad documental que alega, pues la corrección de un número equivocado no implica maliciosa alteración de la verdad ni, por consiguiente, la existencia de un delito del art. 390 del Código penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , como pretende el recurrente.

En relación con la proscripción de la prueba tasada, el recurrente parece que lo centra en que existe unos análisis practicados en un laboratorio (Laboser) con resultado negativo. Sin embargo, para que puedan enfrentarse dos pruebas periciales es preciso que en ambas concurran las mismas garantías de fiabilidad en todos los aspectos. No estamos poniendo en cuestión la fiabilidad del laboratorio Laboser, pero sí que no existe garantía alguna de que la muestra de orina analizada perteneciere al recurrente, por lo que partiendo de esa importante quiebra de la garantía, el resultado del análisis no puede ser tomado en consideración. Precisamente, el recurrente ataca los análisis oficiales por estimar que no están rodeados de las garantías precisas; lo que desde luego no es así pues como consta en el expediente se siguieron los protocolos en la toma de muestras y en la práctica de los análisis correspondientes.

La alegación de haberse vulnerado la presunción de inocencia se concreta en que no se han cumplido las garantías necesarias en relación con la toma y análisis de las muestras (alegaciones 3ª, 6ª y 7ª). Sin embargo, lo cierto es que nada puede reprocharse a los indicados análisis.

El recurrente no concreta en que manera considera que se ha violentado el derecho a la presunción de inocencia, pues, su argumentación se centra en afirmar que debe reconocerse este derecho, también en el ámbito sancionador, afirmación con la que estamos absolutamente de acuerdo. Hace una alusión a irregularidades en la cadena de custodia de los análisis, sin mayor concreción y, cuando se refiere a la toma de muestras considera que «no reúne los requisitos mínimos de rigor»; al respecto afirma que «no está acreditado que las muestras que dieron positivo correspondan al recurrente, ni el destino de las muestras», «tampoco (…) la solvencia y profesionalidad del órgano que analizó las muestras». Ahora bien, todas estas afirmaciones no están referidas a un expediente disciplinario concreto indicando cuales son las infracciones constitucionales, sino que se trata de afirmaciones genéricas. En el expediente disciplinario consta documentado todo lo relativo a la toma de muestras, los responsables de ello, la cadena de custodia, el documento de transporte y el resultado del análisis de las mismas por un laboratorio oficial; en definitiva no puede ponerse tacha alguna al respecto. Además, el propio recurrente reconoce los dos primeros consumos y respecto al tercero dice que el análisis en la Unidad en vez del día 7 fue el día 6 y que ese mismo día se realizó una analítica en un laboratorio privado con resultado negativo. Si bien, sorprendentemente, cuando se le pregunta si pidió un contraanálisis a las pruebas en las que dio positivo, contestó que no, «toda vez que el contraanálisis cuesta dinero y actualmente no se puede permitir dicho gasto», lo que llama la atención pues él afirma que acudió a un laboratorio privado a realizar el análisis, del que aporta una fotocopia. En definitiva, la prueba existente es más que suficiente para considerar que ha sido enervado el derecho a la presunción de inocencia.

En cuanto a la alegación de prescripción, el actor lo centra en que partiendo de que no está probado el consumo ello implica que no está probada la falta disciplinaria y, «con tal motivo, el juego de la prescripción para un posible inicio de expediente sancionador».

El argumento no tiene recorrido, pues al no poder partirse de la premisa indicada, la conclusión de futuro (la prescripción) carece de sustentación.

: Así pues, de lo expuesto debe concluirse que los motivos esgrimidos por el recurrente no pueden prosperar y, en consecuencia debe desestimarse el recurso. La proporcionalidad de la sanción no ha sido puesta en cuestión y, por consiguiente, no es posible entrar en su análisis.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .

En consecuencia,

Desestimar el recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario número 204-97/2014, interpuesto por el Abogado D. Antonio Troncoso de Castro, en nombre y representación del ex-Cabo MPTM del Ejército de Tierra D. Genaro contra la resolución de fecha 18 de octubre de 2013 dictada por el Excmo. Ministro de Defensa, en el Expediente Gubernativo NUM000 , confirmada en reposición con fecha 14 de mayo de 2014, resolución que confirmamos íntegramente.

Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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