A finales del pasado año 2022 entró en vigor la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, bautizada por el sector como Ley de Startups. Dicha norma pretende crear un espacio regulatorio atractivo para empresas emergentes y, según señala la propia exposición de motivos, reducir “significativamente los obstáculos detectados a la creación y crecimiento de estas empresas de tipo legislativo, referidos fundamentalmente a las cargas fiscales y sociales, a las exigencias del derecho mercantil y a los trámites burocráticos”. El titular es muy prometedor aunque esta norma tiene sus luces y sus sombras, como suele ser habitual. No queremos hacer en este artículo un comentario general sobre la misma, centrándonos exclusivamente en la posibilidad que otorga la Ley de generar autocartera para establecer un plan de retribuciones (Stock Options). Recordemos que la autocartera es la compra de participaciones de la sociedad por la propia sociedad.
Breve contexto sobre regulación general de la autocartera
La normativa mercantil ha sido tradicionalmente muy restrictiva con la autocartera de las sociedades limitadas, y se permite en situaciones excepcionales, casi accidentales:
- Cuando la adquisición tiene como finalidad reducir capital.
- Si la adquisición tiene como finalidad la exclusión de un socio.
- Si las participaciones se adquieren por fallecimiento de un socio.
- Las demás expresadas en el artículo 134 de la Ley de Sociedades de Capital.
Todos los supuestos son adquisiciones derivativas, encontrándose prohibida la adquisición originaria, esto es, la compra por la propia sociedad de participaciones recién creadas. La adquisición originaria es nula.
Adicionalmente, se establece un plazo máximo de tres (3) años para eliminar la autocartera, ya sea por transmisión o por reducción de capital amortizando las participaciones.
Autocartera en la Ley de Startups
El artículo 10 de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, introduce como novedad, en su artículo 10, la autocartera en empresas emergentes que sean sociedades limitadas, mediante la compra de sus propias participaciones, con la finalidad de ejecutar un plan de retribuciones, con las siguientes condiciones:
- Las participaciones deben adquirirse, nuevamente queda vetada la adquisición originaria. No se podrán asumir participaciones en la propia constitución de la sociedad.
- Puede alcanzar un máximo del 20% del capital social.
- El sistema de retribución debe estar previsto en estatutos y aprobarse por Junta General.
- El patrimonio neto, una vez realizada la adquisición, no resulte inferior al importe de capital social más reservas indisponibles, legales o estatutarias, evitando así que se descapitalice la sociedad con el fin de generar autocartera.
- Que la adquisición se efectúe dentro de los cinco años siguientes al acuerdo de autorización.
Certificado de Enisa para acreditar condición de empresa emergente
Para poder aplicar los beneficios de la norma, se exige un certificado de ENISA, Empresa Nacional de Innovación, S.M.E., S.A. que evaluará el carácter innovador de la empresa. Ahora vienen las sombras que anunciábamos al principio de este artículo. A pesar de que la norma está en vigor desde diciembre de 2022, ENISA no emite certificados porque está pendiente de una orden ministerial de desarrollo. Así, resulta que 5 meses después de su aprobación, la norma es inaplicable de facto porque ENISA no certifica la condición de empresa emergente.
Ejemplo de cláusula estatutaria
Como hemos indicado, es necesario que los estatutos de la sociedad prevean la posibilidad de generar autocartera para un plan de retribuciones de administradores, empleados o colaboradores. Entretanto ENISA no certifique, nos encontramos con que no podemos ejecutar de facto la autocartera, pero podemos querer prever esa situación en estatutos. La solución adoptada por, entre otros, el Registro Mercantil de Barcelona, es aceptar la inscripción de una cláusula estatutaria que prevea la autocartera al amparo del artículo 10 de la Ley de Startups condicionada a la obtención del certificado, con una redacción como la que sigue:
“La sociedad podrá establecer retribución mediante la entrega de participaciones de la sociedad a los empleados u otros colaboradores de la empresa. Lo anterior deberá autorizarlo la junta general mediante acuerdo que incluirá el número máximo de participaciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el valor de las participaciones que se tome como referencia y el plazo de duración del plan. Todo ello de acuerdo con los términos expresados en la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes y la Ley de Sociedades de Capital, y una vez se obtenga el certificado a que se refiere el artículo 4 de la citada Ley«
Esperemos que pronto dispongamos de orden ministerial y la tan anunciada norma, que contiene ventajas relevantes, sea definitivamente aplicable. Entretanto, hemos prometido un marco legal ágil y tenemos una norma con 5 meses de antigüedad inaplicable por la inoperancia del Ministerio.
