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30/06/2022. 00:11:23

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A concesionario flaco, todo pulgas…

MA Abogados. Socio

Accidente de tráfico

Parece capcioso el título del presente artículo, pero pongamos que hablamos, en los tiempos que corren, de un concesionario de servicios públicos de transporte de viajeros, con unas particularidades que, como veremos, no ilustran una situación tan excepcional como, y a priori, pudiera ser admitida en atención a lo previsto en el artículo 28.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.

Borremos inicialmente la imagen de un concesionario con una potente estructura empresarial, puesto que resulta indiferente si el prestador del servicio es una gran empresa, o una pequeña empresa. Ambas figuras deben gestionar cada concesión bajo una división contable independiente; por lo tanto, no es significante la tipología del empresario a los efectos ahora analizados.

Si el lector de las presentes líneas no está familiarizado con el derecho público concesional, bastará con el seguimiento de los distintos medios informativos a lo largo del último trimestre del 2022 para que nazca en él cierta empatía –con la empresa transportista- a la vista del desorbitado incremento de precio de los combustibles. Si a ello le añadimos que tal vez sea un usuario del transporte público –urbano, metropolitano o interurbano-, ese sentimiento antes citado tal vez se desdibuje por el temor de encontrarse el próximo día uno de mayo con un incremento de su bono de transporte. Lo que no ofrecerá temor a dicho usuario es que, llegado el referido arranque de mes, el servicio de transporte habitual seguirá siendo operativo; al menos por el momento.

Parece obvio afirmar que los servicios públicos deben ser prestados de forma continuada precisamente porque dan cobertura a prestaciones esencialese imprescindibles; y precisamente porque son imprescindibles su regulación debe asegurar su prestación continuadaincluso en supuestos tan extremos como los que estamos experimentando en estos dos últimos años. Pero tal vez la realidad diste mucho de este teórico enunciado.

Si ampliamos al lector la información que filtra el Ministerio de Transporte, Movilidad y Agenda Urbana (MITMA) a través del Observatorio del transporte de viajeros por carretera, documento que analiza los contratos de gestión de la administración general del estado (el último publicado por el MITMA es de octubre de 2021), o incluso, si revisamos el mapa concesional del transporte de viajeros por carretera, por ejemplo, de la Comunidad Valenciana (confeccionado en noviembre de 2017, y actualizado a diciembre de 2021), estaríamos poniendo de relieve al lector que, la gran mayoría de las concesiones de dichos servicios están caducadas por haber alcanzado el plazo máximo de su vigencia, sin que podamos advertir la existencia de una regulación ordenada para el “día después”. Hablamos de 44 líneas caducadas de titularidad estatal –frente a las 77 totales-, y del 90% de las líneas o servicios de la Comunidad Valenciana.

Antes de adentrarnos en la materia que nos brinda el presente texto, es oportuno describir, bajo las notas antes dispuestas, que la relación entre el concesionario, la administración concedente, y el particular perceptor de los servicios, se configura como una relación triangular, que se está tensionando hasta puntos jurídicamente conflictivos bajo el marco contextual actual.

Efectivamente. En esencia, alcanzar la caducidad de una concesión viene a significar que el vínculo con el concesionario ha alcanzado un hito trascendental, es decir, concesionario ya no debería quedar obligado al cumplimiento de la oferta que le brindó la posibilidad de ser él el responsable de la prestación del servicio, puesto que el plazo máximo del contrato concesión expiró; incluido el plazo máximo de dos años previsto en el artículo 85 de la LOTT. Pero, y como enunciábamos, el servicio debe seguir prestándose aun cuando las circunstancias estructurales (costes) ya no se asemejen a las que en su día licitó este concesionario. Digámoslo en términos operativos: el objeto de la prestación, el servicio, debe seguir activo y en curso en tanto no exista un nuevo concesionario, pero, el compromiso a ser prestado dicho servicio en atención a la oferta en su día formulada por el adjudicatario del contrato ha quedado técnicamente caduco.

Siendo ello así, aparquemos por unos instantes el argumento sobre el que venimos trabajando, e introduzcamos un elemento de realidad esbozado en líneas previas. Hablemos del incremento del coste del combustible, su impacto en la prestación del servicio, y por supuesto, los efectos tangibles de la reducción de la demanda de dichos servicios por el prolongado efecto COVID. No abundaré en las cifras, no es éste el cometido del presente texto, para ello invito a que el lector acuda a la web del MITMA y consulte los distintos documentos publicados relativos al “Observatorio de Costes del transporte de viajeros por autocar”, pero, y en todo caso, adviértase que la línea de flotación del concesionario se ve comprometida cuando al descenso de viajeros se le suma el incremento de los costes de prestación del servicio en aquellos servicios tildados como “obligaciones de servicio”.

Proseguimos. Si hablamos de incremento de costes de los carburantes en el contexto actual nos vendrá a la cabeza la reciente publicación en el BOE el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, instrumento a través del cual se prodigan medidas urgentes dentro del llamado Plan de Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra de Ucrania.

La meritada disposición, en aquello que atiende al sector del transporte por carretera –su alcance, por sectores, es amplia-, otorga a las empresas privadas y trabajadores autónomos ayudas económicas directas en atención al número y al tipo de vehículo explotado (€/tipología de vehículo); ayudas correspondientes para el ejercicio 2022. La ausencia del concepto “concesionario” es determinante para la reflexión que venimos exponiendo.

Así es. Dentro del sector del transporte de viajeros las empresas y/o autónomos pueden prestar servicios netamente privados (discrecionales, y a demanda), o servicios públicos regulares, pudiéndose estos últimos ser prestados a través de contratos de servicio (pago a cargo de la administración que tutela el servicio), o a través de concesiones (el concesionario se retribuye conforme a las tarifas abonadas por los usuarios). Nada que no podamos conocer ya. Y a lo dicho sumaré que, encontrándose “viva” (vigente) la relación contractual, tanto los pliegos rectores, así como norma vigente al momento de la licitación, articulan los mecanismos para adecuar variaciones en el precio del servicio, o en la estructura de costes, para reequilibrar económicamente la prestación del servicio.

Pero, ¿qué ocurre cuando nos encontramos, como antes exponíamos, ante una concesión/servicio cuyo plazo de duración, incluyendo prórrogas, ha vencido y cuya estructura de costes ha quedado extraordinariamente desajustada? ¿existen instrumentos normativos en favor del prestador del servicio para instar el reequilibrio de prestaciones? Las respuestas que podamos ofrecer no están exentas de debate, dado que no existe una solución pacífica.

Obviamente, si hablamos de una concesión de servicios (gestión de servicios públicos) caducada estaremos aludiendo a contratos formalizados, como mínimo, bajo la vigencia del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, norma que, anticipemos, no ofrece respuesta a la cuestión planteada, a diferencia, por ejemplo, con carácter general el artículo 29.4, y en particular el artículo 288, ambos de la Ley 9/2017, donde sí se prevé la conservación del vínculo contractual, y con él la posible adaptabilidad del vínculo bajo una serie de requisitos, pero, con un cariz temporal, y en todo caso breve.

Por lo tanto, el contratista queda vinculado contractualmente a la ejecución del contrato dentro de los plazos pactados, no fuera de ellos. Pero este camino es de doble vía, no podrá solicitar este prestador de servicios la adecuación o equilibrio del contrato, aun cuando siga, de facto, con la interinidad de la prestación del “objeto”, dado que, a priori, ha quedado disipado el sinalagma.

Y es en este punto donde, la propia Junta Consultiva de Contratación del Ministerio de Hacienda, en su expediente número 31/2017 ofreció una respuesta a supuestos análogos que podría ser trasladada a la situación actual; bien es cierto, anticipemos, que dicha solución no es compartida por las administraciones titulares de los respectivos servicios caducados.

Dicho órgano consultivo, con talante crítico, reprueba que la administración responsable del servicio haya consentido situaciones parejas a la presentada en el presente texto bajo el pretexto del principio de continuación de la prestación del servicio público. Con ello, y evitando una situación de enriquecimiento injusto de la administración, la Junta Consultiva aboga por la adecuada retribución al concesionario, afirmando en sus conclusiones, que la administración contratante “[..] debe compensar al contratista íntegramente por la totalidad de los gastos que éste haya tenido que incurrir para asegurar la continuidad de la prestación [..]”, modulándose incluso el principio de riesgo y ventura, durante el periodo transitorio.

Así las cosas, abierto queda el debate; pero hasta encontrar una solución satisfactoria para los tres vértices de esta relación, en el corto plazo, uno de los tres actores seguirá menguando y aguantando las inclemencias de una realidad demasiado cambiante.

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