La pandemia originada por la COVID 19 ha producido una serie de efectos que se han hecho extensivos a prácticamente todos los ámbitos de nuestra vida, ya sea por la incidencia directa en nuestra salud, nuestra movilidad y en nuestra economía, ya sea por las repercusiones de las disposiciones legales dictadas por las autoridades para mitigar o intentar controlar su impacto.
Si nuestra vida se ha visto alterada, también lo ha sido el cumplimiento de las obligaciones y la ejecución de muchos de los contratos firmados con anterioridad a la aparición de la pandemia, afectados por la incidencia de sus efectos directos y, además, por la numerosa normativa acordada por las Cortes Generales y los Gobiernos de la Nación y las Comunidades Autónomas. Me refiero a la legislación que se ha dictado a partir de la aprobación del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo de declaración del estado de alarma, que posteriormente ha sido prorrogado en varias ocasiones, y al resto de legislación que ha servido para adoptar medidas urgentes de carácter económico, social, de apoyo a la economía, de confinamiento, de carácter tributario, etc.
Todo lo que está sucediendo en relación con la COVID 19 y las disposiciones mencionadas, está ocasionando que las partes de muchos contratos privados se estén planteando la aplicación de determinadas figuras jurídicas que aminoren o revisen los rigores propios de la regla de oro de cualquier contrato, es decir, de la aplicación del principio “pacta sunt servanda”, recogido en los artículos 1091 y 1255 de nuestro código civil. Por tal principio -que impera en las legislaciones internacionales- las partes pueden establecer en el clausulado de su contrato todos los pactos y obligaciones que consideran convenientes, siempre que no sean contrarios a la ley, la moral y el orden público. Y, por la fuerza que supone su consideración como ley entre las partes, las obligaciones deberán cumplirse al tenor de las mismas.
Sin embargo, ante la aparición de eventos imprevisibles e inevitables que puedan ocasionar el incumplimiento de las obligaciones contractuales, se manejan dos técnicas distintas, aunque en absoluto opuestas, con origen en sistemas distintos de regular estos supuestos: el “common law” (de origen anglosajón) y “el civil law” de origen continental. Mientras en el primero, se suelen definir con detalle qué es y cuáles son los supuestos de fuerza mayor y se regulan sus consecuencias, en el segundo, la tendencia es la de acordar que la fuerza mayor se aplicará conforme a la ley, sin entrar en mayores detalles, si bien es cierto que cada vez es más frecuente una regulación más pormenorizada, al estilo anglosajón. De hecho, nuestro código civil, en su artículo 1.105, nos invita a ello cuando expresa que “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”.
El sector de energías renovables desarrolla una actividad en la que se manejan una extensa variedad de contratos, entre otros: Contrato de alquiler de terreno o derecho de superficie, contratos de construcción EPC, contratos de financiación de proyecto, contrato de operación y mantenimiento de la planta, contratos de suministro de gas o biomasa, contratos de equipos principales, y últimamente también en España los Power Purchase Agreement (PPA) o contratos de compraventa de energía entre particulares.
Muchos de estos contratos que suelen concertarse en los procesos de desarrollo e implantación de las energías renovables se han visto afectados por el impacto que ha ocasionado el COVID 19 y la declaración del estado de alarma y, en el futuro, puede hacerlo cualquier otro acontecimiento de la misma naturaleza. La influencia de un hecho imprevisto como esta pandemia ha ocasionado la dificultad o imposibilidad del cumplimiento de las obligaciones en relación a eventos que, en el caso de que no estén regulados en el contrato, deberán ser moduladas por la disposiciones de nuestra ley (artículo 1105 de nuestro código civil, y 1184 del mismo cuerpo legal si nos referimos a una imposibilidad sobrevenida que impide la ejecución de la obligación), la jurisprudecia de desarrollo, así como la aplicación de la doctrina sobre de la cláusula “rebus sic stantibus”.
Sin embargo, la aplicación de las figuras mencionadas a los efectos de la situación provocada por la aparición de la COVID 19, se convertirá en prácticamente imposible en relación con los contratos que se puedan firmar en lo sucesivo. Esto es así dado que la casi totalidad de los efectos de esta pandemia y de las medidas de protección y equilibrio económico y legal son ya son conocidas o han sido aprobadas y, por tanto, no suponen una imprevisión de cara al futuro. Es decir, la pandemia y sus posibles efectos han dejado de ser imprevisibles.
Por ello, ante lo sucedido, sugiero que ha llegado el momento de que los agentes intervinientes en la negociación de los contratos del sector de energías renovables empiecen a dar la relevancia que merece a la redacción de las cláusulas de fuerza mayor y, en general, todas aquéllas otras que sirvan para introducir mecanismos automáticos de reconocimiento de situaciones de la misma, alteraciones sobrevenidas significativas, o incluso de aquellas que por hecho o por derecho (cambio de ley), son una herramienta útil para solventar con menores divergencias este tipo de eventos.
En tal sentido, me permito exponer algunas reflexiones y consejos a la hora de redactar los futuros contratos, particularmente referidos a las cláusulas de fuerza mayor, si bien es cierto que estamos en un marco actual de marcada incertidumbre y especial dificultad en el momento de la negociación, pero pensando como finalidad que los negocios sigan adelante con una regulación propia que otorgue seguridad a las partes.
1º. Definición del concepto de fuera mayor.
Es aconsejable introducir en el contrato una definición del concepto de fuerza mayor y una regulación lo más completa posible de sus supuestos -sin cerrarlos del todo, porque esto es prácticamente posible- y sus consecuencias. Con ello podemos recoger los supuestos más evidentes y habituales de fuerza mayor, como un terremoto, una pandemia, declaración de estado de sitio, guerra, etc.; y podemos introducir también otros aparentemente menos evidentes, pero con incidencia decisiva en la ejecución del contrato, como una huelga si es general o en un sector, atentados terroristas, declaraciones de estado de sitio, falta evidente de material o mano de obra etc.
2º Mitigación del daño.
También será necesario introducir obligaciones relativas a la mitigación del daño, no solo por exigencia del principio de buena fe en el cumplimiento delos contratos, si no también por las exigencias de las pólizas de aseguramiento. Esto lleva aparejado un sistema de actuación del deudor rápido y diligente, que determine las causas y los daños producidos con rapidez, aplicándose a las tareas de restauración conforme se haya pactado en el contrato, previsiblemente con un plan de aceleración, cuyo coste debe ser soportado conforme a lo libremente pactado por las partes.
3º. Reconocimiento de la fuerza mayor relacionada.
En relación con lo anterior, pero referidos a los contratos que en un proyecto se pueden firmar con otros agentes en relación a un mismo proyecto -tal es el caso típico del epecista- puede perfectamente regularse en el contrato principal en qué condiciones se puede reconocer como fuerza mayor la que sufren directamente nuestros proveedores y suministradores cuando, por ejemplo, tenemos compromisos de instalaciones de equipos principales, como aerogeneradores, módulos fotovoltaicos, turbinas o similares. Tal es el caso de determinadas situaciones, amparadas además por disposiciones estatales, como el cierre de fronteras o el cierre de fábricas derivados de una epidemia o una pandemia, que han retrasado la entrega de estos equipos.
4º. Examen de las circunstancias a la firma del contrato.
Es conveniente no obviar las verdaderas circunstancias generales y particulares de cada parte en el momento en el que se firma el contrato, pues resulta fundamental cuando el deudor plantea un supuesto de fuerza mayor al acreedor. Insisto en que seamos conscientes de que los efectos actuales de la COVID 19 difícilmente podrán ser argumentados como un supuesto de fuerza mayor en el futuro, pues conocemos su incidencia, lo que no obsta para que acordemos -por concepto de fuerza mayor o no- las consecuencias concretas de un nuevo repunte del virus que ocasione confinamientos en sus distintos grados, o cualquier otra situación similar relacionada con la actual pandemia.
5º Cambio de ley.
La regulación del “cambio de ley” o, en general, la aprobación de las disposiciones legales de carácter imperativo dictadas por las autoridades que incidan en el cumplimiento de las obligaciones; ya sean de carácter técnico -lo que es más habitual- como otras relacionadas directamente con eventos como la pandemia que estamos viviendo, y que suponen un impedimento parcial o total, aunque fuera circunstancial, en el cumplimiento normal de las obligaciones.
6º. Conocimiento de la legislación.
Y, finalmente, conviene conocer bien la legislación sobre fuerza mayor que gobierna el contrato antes de su negociación y firma. Si el contenido de las cláusulas no está muy desarrollado, se hace muy necesario su conocimiento para evaluar la situación ante futuros eventos. Aunque parecida, la legislación puede diferir en aspectos importantes como la liberación parcial o total del deudor en el cumplimiento de la obligación.
Ojalá estos breves apuntes sirvan para mejorar la atención sobre uno de los aspectos que más se suelen olvidar cuando se está negociando un contrato: la fuerza mayor.
