Dice el art. 42.1 Le 30/92: “La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación” y añade en el art. 43.1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.
La legitimación es el único efecto del silencio.
El derecho que nace de que "la Administración está obligada a dictar resolución expresa" (art. 42.1 L/30/92) no se respeta ´si se no hay respuesta si la demora en hacerlo "no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea" (art. 43.2 L30/92).
El derecho a la resolución expresa implica el derecho a conocer los argumentos por los que se deniega lo recurrido. El silencio negativo priva del derecho propio de la resolución porque "el órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este último caso se les oirá previamente. No obstante, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial". De este atropello resulta indefensión pues convierte el recurso de alzada en recurso de primera instancia resuelto por la segunda. Cuando ésta contesta es la primera vez que se rebaten sus argumentos y entonces no hay segunda instancia. No lo es el recurso de revisión respecto al de alzada porque éste al limitar las causas para interponerlo produce indefensión.
Obró bien el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 2 de Girona al estimar el recurso frente a una resolución sancionadora en materia de tráfico al admitir que prescribiera la infracción tras la resolución sancionadora durante el trámite del recurso de alzada.
Tras recurrir la Generalitat en casación en interés de ley la STS de 15.12.2004 utilizó un inadmisible argumento con referencia a la STS 21.05.1991: "transcurridos tres meses desde la interposición del recurso de alzada sin que se notifique su resolución, se entenderá desestimado y quedará expedita la vía jurisdiccional contencioso-administrativa, momento, por tanto en que la parte apelante pudo interponer el presente recurso, siendo por tanto su propia inactividad en ejercitar tal facultad sin esperar a la Resolución expresa -independientemente de la tardanza de ésta – la causante de la alegada dilación en acceder a esta vía jurisdiccional, sin que pueda hablarse por ello de principio atentatorio de la seguridad jurídica" (Fundamento de derecho octavo).
El derecho de la Administración a contestar en seis meses no obliga a ejercer el derecho del ciudadano a recurrir transcurrido el plazo de tres meses sin resolverse el recurso. No se puede convertir en culpable al ciudadano por respetar el ejercicio de un derecho privilegiado de la administración -3 meses más de demora en cumplir con su obligación de resolver – acusándole de falta de diligencia obrando como obra dentro de los plazos que la ley le concede. Es el viejo truco de hacer de la víctima el culpable.
Decir que en el recurso "se ejercita por la Administración una potestad administrativa diferente, la revisión de la previa actuación administrativa no destinada a perseguir la infracción sino a la comprobación de su corrección" (Fundamento de Derecho noveno) es una falacia porque fue la Administración la que al no contestar en 3 meses fue poco diligente.
La infracción y determinar si se respetó el ordenamiento jurídico al sancionar es un todo uno. Una infracción que no respeta dicho ordenamiento es jurídicamente inexistente. Su inexistencia implica la ausencia de inicio del ejercicio integral de la potestad sancionadora, pues esa potestad existe sólo si se respeta el ordenamiento jurídico.
No entenderlo así fomenta, eso es un hecho, el abuso de la potestad sancionadora. Siendo en general correcto su ejercicio, muchos ciudadanos admiten la sanción si verificar si se respetó el ordenamiento jurídico y así son víctimas de ese abuso.
El reproche por no ejercer a partir de los 3 meses la potestad de recurrir en alzada por respetar los 6 que tiene la administración para responder, de acuerdo con la STS citada, convierte esa potestad en obligación al culpabilizar a la víctima de una falta de diligencia ¡a la que la ley no le obliga! y ello es una transmutación conceptual jurídicamente inadmisible.
El TS debería revisar su postura; y hacerlo en la primera oportunidad que se le ofrezca. Debe tener siempre presente que es el ciudadano el asiento de la soberanía (art. 1.2 CE78) y que la Administración es el cuerpo de empleados al servicio del soberano ¡y no al revés!
No hacerlo es actuar como las criadas viejas. Esas que mandan más que el "amo" que les paga por sus servicios porque éste no les pondrá en la calle ¡con despido procedente!
