Vamos a fijar nuestra atención en un tema de actualidad: la exacción de tributos amparada (indebidamente) por leyes inconstitucionales o contrarias al Derecho comunitario.
Hablar de Estado de Derecho equivale a no admitir la existencia de personas u órganos con inmunidad para infringir el ordenamiento jurídico. En un Estado de Derecho no hay poder soberano con facultades para transgredir ley. Ni siquiera el legislador, que tiene el poder de modificar o derogar las leyes, tiene franquicia para infringirlas.
Esta es la teoría. En la práctica no siempre es así porque se otorga al legislador un plus de credibilidad, en principio justificado y razonable, cuyo abuso puede desembocar en una verdadera grieta en el Estado de Derecho. Unas veces por la dilación del Tribunal Constitucional en dictar sentencia (no es nuestro tema, pero inevitablemente tropezamos con el Estatuto de Cataluña). Otras, porque los tribunales de justicia no apuran las consecuencias de la infracción y se niegan a reparar el daño causado por los actos ilegítimos del legislador.
La historia del Derecho público es el relato de la lucha por reducir hasta eliminar las arbitrariedades del poder. Hay que reconocer el mérito del Tribunal Supremo en este empeño. Con buen criterio ha apuntalado una doctrina jurisprudencial que obliga al Estado a indemnizar al contribuyente en el importe de los tributos pagados en cumplimiento de una ley inconstitucional. Aunque esta doctrina cuenta con el rechazo decidido de una de las mejores firmas, que a la postre invoca y se refugia en la inadmisibilidad del principio fiat iustitia et pereat mundus, hay que aplaudir al Tribunal Supremo porque ha sido capaz de distinguir entre la intangibilidad del acto firme de aplicación de la ley inconstitucional y la reparación del daño causado. Es verdad que, en último término, la reparación equivale a eliminar las consecuencias patrimoniales del acto firme, pero jurídicamente son cosas distintas anular el acto y reparar sus efectos económicos. La reparación del daño mediante la acción de responsabilidad patrimonial del Estado no es igual a la devolución de ingresos indebidos, dado que el ingreso era debido en el momento en que se produjo, como bien ha reconocido el Tribunal Supremo. Pero no cabe predicar del legislador la máxima absolutista «King can do not wrong».
Es cierto que la admisión sin límites de la responsabilidad patrimonial por leyes inconstitucionales puede dar lugar a indemnizaciones que comprometan el equilibrio económico del Estado, pero ésto no justifica la negativa genérica a reparar judicialmente los daños causados por el legislador. El Tribunal Constitucional puede modular los efectos de sus sentencias en casos de extrema gravedad y ya lo ha practicado en algún caso, a pesar de que no cuenta con un respaldo claro de su Ley Orgánica para hacerlo.
Sin embargo, el Tribunal Supremo parece haberse replegado ante las críticas que ha recibido. No ha sido capaz o no ha querido extender su doctrina sobre la ley inconstitucional a las leyes contrarias al Derecho comunitario. Considero que la respuesta debería ser la misma, al ser el daño es igualmente antijurídico dado que la Constitución obliga al legislador a respetar el ordenamiento europeo. El TS ha preferido, en este caso, acogerse a la indeterminación del concepto de «violación no suficientemente caracterizada» (es decir, no lo bastante visible y grave) y a la facultad del obligado tributario de invocar el Derecho comunitario en un recurso contencioso-administrativo contra el acto de aplicación de la ley. Ambos argumentos son frágiles. El primero por la propia indeterminación de sus contornos. El segundo, porque las diferencias procesales para lograr la declaración de inconstitucionalidad o de contradicción de la ley con el Derecho comunitario no son tan importantes como para justificar una decisión contraria.
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