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04/10/2022. 12:58:46

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El algoritmo como secreto empresarial y su control de legalidad

Algoritmo

La futura regulación del trabajo en plataformas digitales, dirigida a combatir los falsos autónomos (‘Ley Rider’), está siendo tratada en la mesa de diálogo social, previéndose la aprobación de un texto en pocas semanas.

Uno de los aspectos que se discuten tiene que ver con el papel primordial de la app, como herramienta mediante la que se organiza la actividad de la plataforma, señalándola como elemento clave en base al cual determinar si se vulneran derechos laborales, centrándose la atención en el algoritmo como generador de instrucciones. Se busca fiscalizar ese conjunto de reglas y parámetros definidos por la empresa, que determinan la ejecución de una acción en el momento en que concurran las premisas previstas.

Este protocolo de actuación predefinido, contiene en muchos casos la fórmula del éxito de la empresa, para cuya consecución se ha tenido que invertir en desarrollo y talento. Los algoritmos constituyen una pieza clave que permite transformar las fuentes de datos en reducción de gastos e incremento de ingresos. De hecho, un algoritmo es la materialización de know how, algo que la DGSJFP admite como bien inmaterial de carácter patrimonial, susceptible de valoración económica, cumpliendo los requisitos del Art. 58.1 de la Ley de Sociedades de Capital para ser objeto de aportación al capital de una sociedad (Resolución 4/12/2019).

A pesar de su valor, su protección presenta la dificultad de no ser patentable, ya que el Art. 52 del Convenio sobre Concesión de Patentes Europeas excluye en su apartado 2 “a) los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos; (…) c) (…)  así como los programas de ordenador” y en este mismo sentido se pronuncia el Art. 4.4 de la Ley 24/2015, de Patentes.

Además, la Directiva 2009/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la protección jurídica de programas de ordenador, explicita “que solo se protege la expresión del programa de ordenador y que las ideas y principios implícitos en los elementos del programa (…) no pueden acogerse a la protección de los derechos de autor con arreglo a la presente Directiva”, por lo que “en la medida en que la lógica, los algoritmos y los lenguajes de programación abarquen ideas y principios, estos últimos no están protegidos con arreglo a la presente Directiva”.

Por tanto, al estar excluido de derechos de propiedad industrial e intelectual, la herramienta de protección de los algoritmos se encuentra en la Ley 1/2019, de Secretos Empresariales, para lo que resulta imprescindible que se trate de información o conocimientosecreto, referido a aquello que “no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas” (Art. 1).

Sólo manteniendo el carácter secreto se puede impedir la utilización por terceros no autorizados del algoritmo desarrollado.

En este escenario, ya llevábamos unos años en los que cada vez más se hablaba de la necesidad de controlar los resultados pretendidos por medio de algoritmos, en la medida en que puede ser una herramienta eficaz para la búsqueda del fraude de ley y la vulneración de derechos fundamentales.

En el ámbito internacional, 2020 ha sido el año en que se dictó la primera sentencia que declaraba ilegal un algoritmo. Así, en febrero se conocía la decisión del Tribunal distrito de La Haya que declaraba que el sistema establecido por el gobierno holandés para valorar el nivel de riesgo de defraudación de los ciudadanos, por no cumplir las exigencias de proporcionalidad, carecer de transparencia y vulnerar las previsiones sobre respeto a la vida privada que reconoce el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Y en el ámbito interno, unos meses después llegó la Sentencia nº 805/2020 de 25 de septiembre de 2020 del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (rec. 4746/2019), sobre la consideración de los repartidores de la compañía Glovo como falsos autónomos, en la cual consideraba a la empresa más que una mera intermediaria, basándose, entre otras cosas, en que “ha establecido medios de control que operan sobre la actividad y no solo sobre el resultado mediante la gestión algorítmica del servicio”, por medio de “una función de coste-beneficio que busca la mejor combinación posible pedido-repartidor que minimice la suma de costes”.

En definitiva, el análisis jurídico requiere considerar las funciones que ejecuta el algoritmo, algo para lo que puede resultar necesario conocerlo.

Así entró directamente en la mesa de negociación de la Ley Rider la necesidad de transparencia en el uso de algoritmos, discutiéndose si las empresas de reparto deben revelarlos, algo que entraría en conflicto directo con la protección de la fórmula de éxito, al poderse replicar si llega a conocimiento de terceros.

Una de las posibilidades es la realización de auditorías de los algoritmos, de manera tal que, sin revelar la propia fórmula, se sometan sus resultados a control, para evidenciar si subyace un comportamiento contrario a la Ley.

Algo así se planteó en EEUU a mediados de 2019, con una propuesta de Ley de responsabilidad algorítmica, que afectaría a algunas compañías, obligándoles a que evalúen el uso que hacen de los sistemas de decisión automatizados, para determinar su impacto en la precisión, la imparcialidad, los sesgos, la discriminación, la privacidad y la seguridad.

Hoy nos planteamos este control con la Ley Rider, pero en los próximos años serán otras muchas leyes las que lo hagan.

Quizás en algún momento se adopte una solución intermedia, a medio camino entre la revelación y la ‘caja negra’, practicando auditorías que, sin revelación de la fórmula, sí verifiquen que no se defrauda la ley.

 

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