La implantación de piercing, al igual que las actuaciones tendentes a la eliminación del vello corporal a través de fotodepilación o láser o tatuajes se encuentran en la borrosa frontera entre la medicina satisfactiva y la simple prestación de servicios estéticos, por no precisar o no estar regulada dichas disciplinas como especialidades médicas ni ser consideradas normativamente como actividades sanitarias ejercidas bajo la dirección o supervisión de un médico o auxiliar sanitario.
Ello no es óbice para que sea preciso, debido a los riesgos inherentes para el usuario que comporta la actuación, la información preceptiva previa al consumidor.
Tal como explica la SAP Oviedo, de de 13 de octubre de 2020: «De ahí que no consistiendo en un acto médico en sentido estricto, pero participando en algunos aspectos de dicha naturaleza, deba contemporizarse la aplicación del marco jurídico propio de la medicina voluntaria y la normativa que en materia de consumidores y usuarios previenen los arts. 147 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Según los cuales: «Régimen general de responsabilidad» advierte que «los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio» y finalmente y artículo 148. Régimen especial de responsabilidad: «Se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario.» «En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios sanitarios, los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte«.
Este tipo de intervenciones se encuadran ante lo que se denomina medicina satisfactiva o voluntaria, que se distingue de la medicina denominada necesaria, curativa o asistencial, entre otras características, porque el deber de información médica ha de ser, si cabe, más preciso. La finalidad de dicho deber de información no es otra que el paciente o usuario conozca los posibles riesgos de la intervención, por aislados que pudieran ser, al objeto de poder valorar y prestar en su caso el consentimiento para la efectiva realización de la intervención, o desistir de la misma. Por tanto, dicha información previa cobra mayor importancia al disponer el paciente de un mayor margen de libertad para optar por rechazar la intervención, toda vez que la misma ni es estrictamente necesaria ni urgente.
Siguiendo la línea jurisprudencial trazada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, la necesidad de mantener un criterio más riguroso que en la medicina asistencial radica en la relatividad de estas operaciones podría dar lugar en algunos casos a silenciar o minimizar los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención. El deber de información en la medicina satisfactiva comprende no sólo las medidas a adoptar para asegurar el resultado de la intervención una vez practicada, sino que también debe abarcar la de preparación para la intervención, como información objetiva, veraz, completa y asequible, de las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, pero también se debe advertir de cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, y con independencia de su frecuencia y de que la intervención se desarrolle con plena corrección técnica. Por tanto debe advertirse de la posibilidad de dichos eventos aunque sean remotos, poco probables o se produzcan excepcionalmente, y ello tanto más si el evento previsible -que no debe confundirse con frecuente- no es la no obtención del resultado, sino una complicación severa, o agravación del estado estético. En este sentido la información de riesgos previsibles es independiente de su probabilidad o porcentaje de casos, y sólo quedan excluidos los desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención (SAP Málaga, 30 de noviembre de 2016).
En este sentido también se pronuncia la SAP Granada, 14 de febrero de 2020: «en aquellos supuestos en que por el contrario no nos hallemos ante medicina curativa, sino meramente voluntaria, si bien la relación contractual no pierde el carácter de arrendamiento de servicios, es decir, no deja de imponer al médico una obligación de medios, se aproxima abiertamente a un contrato de arrendamiento de obra, puesto que le exige una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, pues el paciente acude al facultativo para la obtención de una determinada finalidad, lo que, si bien no convierte -como se ha expuesto- la obligación de medios en obligación de resultado, éste adquiere preponderancia hasta el punto de actuar como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional. Representación del resultado que ha llevado en el ámbito de la cirugía a distinguir entre la cirugía asistencial y la cirugía satisfactiva, identificada la primera como la «locatio operarum» y la segunda como la «locatio operis».
Expone la SAP Gran Canaria, de 1 de junio de 2009, citando la SAP Madrid de 15 de diciembre de 2004: «Ciertamente, la doctrina jurisprudencial viene poniendo de relieve la importancia que reviste el cumplimiento del deber de información del médico respecto del cliente o del paciente, porque para que el consentimiento prestado por el usuario sea eficaz, es preciso que se trate de un consentimiento prestado con conocimiento de causa. Para ello se requiere que se comuniquen al cliente -o paciente-, entre otros aspectos, los riesgos y complicaciones que podrían surgir (STS de 2 de julio de 2002 -que cita las de 7 de marzo y 26 de septiembre de 2000 , 12 de enero y 11 de mayo de 2001-, entre otras). Debe tratarse, además, de una información completa y asequible, siendo la obtención del consentimiento informado un presupuesto básico para que el paciente pueda decidir con plena conciencia y libertad. El deber de información es de cargo directo y personal del facultativo que va a realizar la intervención, incumbiéndole poner en conocimiento del paciente los riesgos y ventajas e inconvenientes de cada tratamiento a fin de que el paciente pueda conocer el verdadero alcance y consecuencias con la consiguiente libertad de elección e incluso de poder desistir de la intervención. Así lo establece la STS de 26 de septiembre de 2000 en la que se incide en el hecho de que la información correcta es un elemento esencial de la «lex artis ad hoc» o núcleo primordial del contrato de arrendamiento de servicios médicos, con mención del artículo 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 , del Código de Deontología Médica y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; consentimiento informado al que también se refiere la STS de 11 de mayo de 2001 calificándolo como derecho fundamental y que ha tenido definitivamente su plasmación en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica. Es obvia, en consecuencia, la trascendencia que tiene el derecho cruzado con la idea de deber de información«.
La STS de 3 de febrero de 2015 recuerda la jurisprudencia de la Sala sobre el incumplimiento del deber de informar en los supuestos de medicina voluntaria: «Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011, «están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa (SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre 2008 )».
Tal como recuerda la SAP Castellón, de 28 de junio de 2019: «Es doctrina jurisprudencial reiterada que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial, siendo dicha información más rigurosa en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesariedad o falta de premura de la misma, que en la asistencial (SSTS de fechas 27 de septiembre de 2.010, 27 de mayo de 2.011, 7 de mayo de 2.014 y 3 de febrero de 2.015). Esa falta de información es generadora de responsabilidad, al producirse una vulneración de la «lex artis».
La información facilitada además debe ser completa, tal como establece la SAP Madrid de 30 de enero de 2018, supone una «pérdida de oportunidad para el demandante de valorar y en su caso excluir la realización de la técnica aplicada, falta de información que se desprende del contenido del consentimiento informado aportado a los autos en el que ninguna referencia se hace a los riesgos de no obtención del resultado incluso de ser correcta la aplicación del tratamiento, riesgos que finalmente aparecieron«.
En el mismo sentido, considerando la falta de información como un supuesto de mala praxis, ya se trate de una omisión completa o de descuidos parciales se pronuncia el Alto Tribunal en Ss, entre otras muchas, de 30 de noviembre de 2016 u 8 de noviembre de 2017, recayendo sobre el médico la carga de la prueba de la existencia de consentimiento informado (SSTS de 9 junio de 2015 o 20 de noviembre de 2012).
La SAP A Coruña, en sentencia de 12 de junio de 2020: «La actividad de la profesión u oficio del demandado no es sanitaria curativa o asistencial. La colocación del piercing en la oreja es de tipo estético y voluntario. La responsabilidad se objetiviza. Implica perforar el cartílago y tiene entre sus riesgos la infección y complicaciones a que se refiere el pleito. La responsabilidad civil del demandado por mala praxis en la actuación practicada a la demandante puede provenir por culpa o negligencia, e incluso por la responsabilidad más objetiva en esta materia (lógicamente acreditándose la actuación, el resultado dañoso y la relación de causalidad). También puede darse por la falta o insuficiencia del consentimiento informado, que es un requisito previo a todo consentimiento y una exigencia ético-legal, y la ausencia de conformidad del padre o madre de la menor para la realización del piercing; pues es obligación que corresponde al profesional y un derecho de aquéllos para tomar su propia decisión de someterse a la intervención que afecta a la salud e integridad o de no hacerlo o preferir otro profesional; de manera que en dicha situación no puede decirse que la actuación sea conforme a la lex artis’ o reglas del oficio; por lo que si después deviene efectivo el daño o lesión, relacionada con los riesgos que debían haber sido objeto de la información, y no se puede concluir o presumir que en el caso de que se trate la persona afectada lo hubiese aceptado igualmente si hubiese sido debidamente informada, entonces responde el profesional de la indemnización de los daños y perjuicios en la medida que corresponda en cada caso«.
