Analizábamos en algún artículo anterior el derecho de “suscripción/asunción” preferente entendido como aquel derecho previsto en la Ley, por el cual, todo socio puede mantener su porcentaje de participación, y evitar así su dilución en la Sociedad, cuando ésta lleve a cabo un aumento de capital.
Mediante la Sentencia objeto del presente comentario, analizaré otro derecho de preferencia previsto en la Ley, como es el derecho de "adquisición" preferente, que consiste en la posibilidad que tiene un socio de adquirir las acciones o participaciones sociales de otro cuando éste las transmita, voluntaria o forzosamente, a un tercero.
En concreto, este breve comentario se centrará en el segundo de los casos, esto es, aquél en el que un socio sufre el embargo y ejecución de las acciones o participaciones de las que es titular por parte de sus acreedores y el resto de socios (todos o algunos) o, en su caso, la propia Sociedad desean adquirirlas, bien para incrementar su participación en el capital, bien para evitar que dichos acreedores, ajenos habitualmente al proyecto empresarial, accedan al capital de la compañía.
En esos casos de transmisión "forzosa", la Ley establece un régimen diferente según nos encontremos ante una Sociedad Anónima o una Sociedad Limitada:
- En las Sociedades Limitadas, el artículo 109 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) establece que, cuando se produzca el embargo de participaciones sociales de uno de los socios, el resto podrá, antes de la adjudicación de las participaciones en la subasta pública, subrogarse en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, siempre que se consigne íntegramente el "importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos efectuados".
- Por el contrario en las Sociedades Anónimas, el artículo 125 de la LSC dispone que, cuando la adquisición de las acciones se haya producido como consecuencia de un procedimiento de ejecución contra un accionista, los demás tendrán un derecho de retracto sobre dichas acciones siempre que paguen el "valor razonable" de las mismas que determine un auditor de cuentas distinto al de la Sociedad.
A la vista del panorama anterior, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 29 de mayo de 2012, resuelve la controversia surgida a raíz de la ejecución de acciones instada contra el socio de una Sociedad Anónima en la que el acreedor ejecutante, tras quedar la subasta desierta, se adjudica las acciones por el importe del crédito garantizado, otorgando carta de pago por la totalidad de dicho crédito (el cual, en ese caso, ascendía a 841.416 euros). Una vez comunicada la operación a los demás accionistas, uno de ellos ejercita su derecho preferente estando dispuesto a pagar el "valor real" de las acciones ejecutadas.
Así las cosas, la cuestión jurídica que se plantea es la siguiente: ¿Debe pagar el socio el valor de la adjudicación al acreedor (en este caso 841.416 euros) o, por el contrario, el valor "razonable" al que se refiere la ley?, o dicho de otra forma ¿Cabe entender como "valor razonable" y, por tanto, como precio de las acciones, el valor por el que se adjudicó el acreedor unilateralmente esas acciones?
La respuesta, a juicio del más alto tribunal, es que no es posible. Es decir, el accionista debe pagar el valor razonable que determine un auditor de cuentas distinto al de la Sociedad. Sin embargo, como en toda resolución que se precie, lo interesante no es el sentido del fallo sino los fundamentos de derecho utilizados por el juzgador y que, en este caso, son básicamente los de la sentencia de apelación que destacamos a continuación:
- La doctrina de la DGRN a la que se aferra el acreedor ejecutante (representada por sus resoluciones de 2-12-91, 27-4-90 y 6-6-90), es contraria a la sustitución del precio ya obtenido por otro inferior, por entender que vulnera, tanto las exigencias imperativas de la ejecución forzosa, como el principio de responsabilidad patrimonial universal. Pero dicha doctrina parte de la premisa equivocada de que el derecho de los socios a adquirir las acciones objeto de ejecución es un derecho de retracto. Esto no es exacto porque, a diferencia de lo que ocurre con el sistema de las Sociedades Limitadas, el artículo 64 TRLSA (actualmente el 125 LSC) no prevé la subrogación de los socios o, en su caso, de la sociedad, sino que les confiere la facultad de adquirirlas directamente del rematante o adjudicatario por su "valor razonable".
- El régimen previsto para las Sociedades Anónimas no es absurdo ni irrazonable, sino que "quiere asegurar a los socios o, en su caso, a la sociedad que siempre podrá hacer valer este derecho de adquisición por un precio o valor razonable, sin que pueda quedar fuera de tal acceso en los supuestos en que el precio del remate sea desorbitadamente superior al valor razonable".
Si bien comparto los argumentos anteriores, debo decir que, en mi opinión, suscitan una cuestión aun mayor que la que resuelven, por cuanto llevan a la conclusión de que si la Sociedad cuyos títulos objeto de ejecución reviste la forma de Sociedad Limitada, el socio que ejercite su derecho preferente se verá necesariamente obligado a pagar el importe de la adjudicación (que en un caso como el enjuiciado es una cifra muy importante) y ello a pesar de que, como dice la propia sentencia, dicho precio sea "desorbitadamente superior al valor razonable".
Y es que, sin perjuicio de que la opción legislativa en sede de Sociedades Limitadas sea la que es, lo cierto es que la anterior conclusión va en contra de toda lógica y puede amparar la inutilización del derecho de adquisición preferente en supuestos, como el analizado, donde el acreedor ejecutante, con arreglo a lo previsto en el artículo 651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decida adjudicarse las participaciones por la cantidad que se le deba por todos los conceptos y dicha cantidad sea muy superior al valor razonable de aquellas.
Si ese fuera el caso, entiendo que al socio que quiera ejercitar el derecho de adquisición preferente se vería obligado a acudir a figuras como el fraude de ley (art. 6.4 CC), el abuso de derecho (art. 7.2 CC) o el enriquecimiento injusto para defender que el valor de adjudicación de las participaciones resulta "desorbitadamente superior al valor razonable" y demostrar que dicha maniobra del acreedor ejecutante responde a una voluntad clara y deliberada de entrar en el capital de la Sociedad obviando el derecho de adquisición preferente de los socios preexistentes.
