En una reciente sentencia del TSJ de Cataluña de 19.11.2015 se declara la nulidad del despido de una trabajadora despedida tras informar a su empresa que iba a someterse a un procedimiento de fecundación “in vitro”. La justificación del despido fue un bajo rendimiento laboral. El hecho de su reciente ascenso hizo más evidente que la causa era discriminatoria por razón de sexo algo que prohíbe el art. 55 del ET: “5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”.
El derecho a tener hijos es un derecho constitucional que deriva del art. 32 CE78: 1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica" en relación con el art. 35 CE78: "1.Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, … sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo". Pretender quedar embarazada es una peculiaridad específica del sexo femenino- y por ello expulsar del trabajo por esa razón violaría el art. 14 CE 78: Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de … sexo, …". Todo ello excusaba que la sentencia citara la legislación europea donde ya constaba una similar prohibición en el art. 2.1 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo de 09.02.1976, derogada por la 2006/54/CE de 5 de julio de 2006. En ésta su art. 14 dice: "1. No se ejercerá ninguna discriminación directa ni indirecta por razón de sexo en los sectores público o privado… c) las condiciones de empleo y de trabajo, incluidas las de despido…" y en el art. 19.1 que "… corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato … 2. … sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a imponer un régimen probatorio más favorable a la parte demandante", algo que en el nuestro recoge la STC, Sala 1ª, 74/2008 de 23.06.
La cita que se hace en la TSJ de Cataluña es la de la STSJ (Gran Sala) de 26.02.2008 en un asunto similar en la que cita una cuestión prejudicial: "¿Una trabajadora que se somete a una operación de fertilización "in vitro" es una "trabajadora embarazada" a efectos del artículo 2, letra a), primera mitad de frase, de la Directiva [92/85] si en el momento en que se le notifica el despido sus óvulos ya habían sido fecundados con los espermatozoides de su pareja, de manera que ya existían embriones "in vitro" pero aún no habían sido transferidos a su cuerpo?
Parte la sentencia de que el objetivo de la Directiva 92/85 es "promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia" y que se trata de evitar el "riesgo que un posible despido supone para el estado físico y psíquico de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, incluido el riesgo particularmente grave de incitar a la trabajadora encinta a interrumpir voluntariamente su embarazo, el legislador comunitario ha previsto, en el artículo 10 de la Directiva 92/85, una protección particular para la mujer estableciendo la prohibición de despido durante el período comprendido entre el inicio del embarazo y el término del permiso de maternidad", tras cuya cita menciona diversas sentencias en apoyo de lo dicho.
El fundamento de la sentencia es que "Es cierto que los trabajadores de ambos sexos pueden verse temporalmente impedidos para efectuar su trabajo debido a tratamientos médicos a los que han de someterse. Sin embargo, las intervenciones de que se trata en el asunto principal, es decir, una punción folicular y la transferencia al útero de la mujer de los óvulos extraídos de esta punción inmediatamente después de su fecundación, sólo afectan directamente a las mujeres. De ello se sigue que el despido de una trabajadora basado fundamentalmente en el hecho de que ésta se somete a esta etapa esencial de un tratamiento de fecundación "in vitro" constituye una discriminación directa basada en el sexo".
Siendo interesante que al final se declare nulo el despido, no lo es menos que la STSJ (Gran Sala) del 26.02.2008 declare como fundamento de dicha sentencia, "a sensu contrario" que todas los despidos objetivos producidos por enfermedades específicamente masculinas sería una discriminación directa basada en el sexo equivalente a la discriminación en el caso de despido por embarazo, algo que no ocurriría si esa enfermedad pudieran sufrirla también las mujeres.
