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06/02/2023. 10:36:05

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El divorcio ante notario

ZARRALUQUI
Abogados de Familia

Julia Bautista López

A raíz del anuncio del Ministro de Justicia de la ley de mediación y jurisdicción voluntaria que pretende impulsar para que, entre otras medidas, los Notarios puedan celebrar matrimonio y disolver divorcios de mutuo acuerdo, han sido múltiples y muy dispares las opiniones surgidas al respecto.

El artículo 1 del Reglamento Notarial dispone, entre otras cosas, que "los notarios son a la vez funcionarios públicos y profesionales del Derecho, correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado. Como funcionarios ejercen la fe pública notarial, que tiene y ampara un doble contenido: (a) en la esfera de los hechos, la exactitud de los que el notario ve, oye o percibe por sus sentidos y (b) en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las leyes".

En principio no parece que el hecho de que los Notarios puedan autorizar matrimonios revista ningún problema, pues en este sentido se van a limitar a recoger en documento público la voluntad manifestada por las partes de contraer matrimonio previo examen de su identidad y capacidad para hacerlo. El único inconveniente puede ser el coste económico que ello conlleve para las personas que se quieran casar. Según ha declarado el presidente del Consejo General del Notariado a una publicación económica el coste de un matrimonio celebrado en la sede notarial oscilaría entre los 150 y los 300 euros. Está claro que el que esté dispuesto y pueda afrontar el gasto tendrá plena facilidad para celebrar el matrimonio prácticamente en el momento que desee.

Pero sin duda lo más cuestionado y lo que más debate ha suscitado entre los diferentes profesionales del derecho y en especial entre los abogados, es la atribución a los Notarios de la capacidad para resolver divorcios de mutuo acuerdo. En relación a esta medida son varias las cuestiones que se plantean.

Según el Ministro esta medida va a servir para descongestionar los Juzgados, opinión que no comparto en modo alguno. En el cómputo global de los divorcios que se tramitan en nuestro país el porcentaje de divorcios de mutuo acuerdo en los que no existen hijos es muy pequeño y el problema actual de la Justicia en España no radica simplemente en un excesivo volumen de asuntos, sino que son otras muchas las circunstancias que contribuyen al colapso de los tribunales y que necesitan ser abordadas. Los Juzgados no están precisamente saturados por culpa de los procedimientos de divorcio de mutuo acuerdo en los que no existen hijos o los mismos son mayores de edad, único supuesto en el que se podría derivar a los Notarios la facultad de resolver el divorcio. En el supuesto de que el matrimonio tenga hijos menores de edad sería necesaria la intervención Ministerio Fiscal, que tal y establece el artículo 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es parte en todos los procedimientos de divorcio ya sean contenciosos o de mutuo acuerdo, en los que haya hijos menores o incapacitados judicialmente y cuya misión radica en velar por los mismos, proteger sus intereses y corroborar que los acuerdos alcanzados por los progenitores en relación a las medidas que afectan a los menores no sean perjudiciales para ellos. Esta función no puede ser asumida por un Fedatario Público.

Por otro lado en un comunicado reciente, el Consejo General de la Abogacía ha reivindicado la necesidad de que en todos los procedimientos de divorcio de mutuo acuerdo, se tramiten de forma judicial o notarial, siga siendo preceptiva la intervención de los abogados, opinión que parece, de momento, también comparte el Sr. Gallardón. Es absolutamente necesario para garantizar el derecho de defensa que las partes sean asesoradas debidamente por un abogado especialista en derecho de familia. En este sentido, el CGAE ha manifestado "la importancia que supone para los ciudadanos contar con el asesoramiento jurídico especializado de los abogados en todos los procesos o conflictos de índole matrimonial". Es fundamental que el abogado de familia siga redactando el convenio regulador o el acuerdo en el que se recojan los efectos derivados de la ruptura matrimonial y que la función del Notario se limite a examinar la identidad y capacidad de las partes, así como dar fe de la voluntad de los que ante el comparecen de ratificar el acuerdo previamente alcanzado que puede haber sido perfectamente firmado con anterioridad y posteriormente incorporado a la escritura notarial. Es decir, que la función notarial se limite a protocolizar como forma de ratificación que sustituye a la judicial, el convenio ya firmado, sin que se le permita expresamente el asesoramiento a las partes o la modificación del mismo. No puede el Notario usurpar las funciones del abogado sin que se produzca una merma en el derecho de defensa de las partes. Hay que tener en cuenta que el hecho de que un divorcio se tramite de mutuo acuerdo no implica que no se produzcan ejecuciones futuras en caso de incumplimiento o modificaciones de medidas por un cambio sobrevenido en las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la firma del acuerdo y por ello es absolutamente necesario que se cumplan de forma escrupulosa todas las garantías de protección al futuro justiciable, lo cual no podría materializarse sin la intervención de los abogados de familia en todos y cada uno de los divorcios que se tramiten con independencia de que el acuerdo sea homologado judicialmente o incorporado a una escritura notarial.

Es necesario valorar también que el gasto va a tener que ser asumido por los particulares en el caso de que decidan divorciarse notarialmente (unos 500 euros aproximadamente según lo declarado por López Pardiñas), lo cual va a suponer una cierta discriminación por razón de la capacidad económica puesto que no todos aquellos que decidan divorciarse de mutuo acuerdo van a estar en disposición de pagar un Notario por mucho que quieran agilizar el proceso.

En definitiva, cualquier medida que se adopte y que realmente sirva para descongestionar los Juzgados de modo efectivo debe ser acogida de buen agrado, si bien la misma debe garantizar la protección del derecho de defensa de las partes, que pasa ineludiblemente por la intervención letrada especializada. Debemos esperar a que el Ministro de más detalles para hacer una valoración más profunda de la reforma.

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