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05/10/2022. 12:33:37

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«El Estado de Alarma doblemente inconstitucional»

Abogado del ICAV especializado en Derecho Administrativo

El mes de julio de 2021 conocíamos la Sentencia del Tribunal Constitucional por la que se declaraban inconstitucionales varios preceptos del Real Decreto 463/2020 por el que se aprobó el primer Estado de Alarma en España con motivo de la expansión del virus SARS-CoV2.

Nuevamente el Tribunal Constitucional en una sentencia reciente de fecha 27 de octubre de 2021 ha declarado nulos determinados preceptos del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró el segundo estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.

A diferencia de lo dispuesto en la anterior sentencia, esta vez el TC si que abre la posibilidad a que las personas puedan acudir a la vía legal para reclamar los daños y perjuicios que les hubieran podido ocasionar las medidas restrictivas de derechos fundamentales por parte de los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas en el famoso conocido sistema de «cogobernanza.»

En primer lugar debemos mencionar que aunque tales medidas ya no se encuentren en vigor, de ninguna manera puede hablarse de desaparición sobrevenida de aquellos procedimientos judiciales que se encuentran en marcha ya que expresa la propia STC que ello «implicaría abrir un inadmisible ámbito de inmunidad del poder frente a la Constitución.«

Por tanto las causas que se siguen en los Tribunales frente a tales medidas si que deben ser enjuiciadas y deberá aplicarse el contenido derivado de la inconstitucionalidad de los preceptos que declara nulos la sentencia y que a continuación pasamos a analizar.

En la Sentencia objeto de comentario se realiza un nuevo análisis sobre la idoneidad de las medidas aplicadas que afectan al libre ejercicio de derechos fundamentales. En palabras del propio TC «una limitación de la circulación de las personas durante determinadas horas de la noche, en concreto desde las 23:00 hasta las 6:00 horas, debe reputarse como una medida adecuada para combatir aquella evolución negativa de la pandemia, toda vez que, de ese modo, se hizo frente a una situación de riesgo que había sido detectada como favorecedora de los contagios, la de los encuentros sociales producidos en aquellas horas de la noche del tiempo anterior al estado de alarma.» A juicio del TC se considera la medida como «proporcionada a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y de interés general para la comunidad social como era el de la preservación de la vida (art. 15 CE) y de la salud pública (art. 43.2 CE).«

A juicio del TC, a diferencia de lo acontecido en el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020 y prorrogado ulteriormente por sucesivas autorizaciones del Congreso, no quedó de facto interrumpido temporalmente el derecho de las personas a realizar movimientos para ir de un lugar a otro, pues dice el órgano jurisdiccional, que la totalidad de la población disponía de libertad para desplazarse dentro de su ámbito territorial (Comunidad Autónoma, ciudad con estatuto de autonomía o entidad territorial inferior) en horas que no fueran las del horario nocturno establecido.

Por consiguiente entiende el TC que el articulo 6 del RD 926/2020 no estableció una suspensión del ejercicio del derecho a la libertad de realizar desplazamientos de entrada y salida de aquellos ámbitos territoriales durante el estado de alarma. Más bien, se trató de unas limitaciones muy intensas a aquel ejercicio que restringieron, con carácter general, la libertad de las personas para entrar y salir, al poder hacerlo, únicamente, cuando justificaran adecuadamente la concurrencia de alguno de los motivos previstos en la norma citada.

Entiende el TC que la medida resultó adecuada porque era apta para dar cumplimiento a una finalidad legítima como era la de reducir sustancialmente la movilidad del virus” (preámbulo del Real Decreto 926/2020 y en palabras del Acuerdo del Consejo de Ministros que solicitó la autorización de la prórroga). Se trataba dice el Tribunal de impedir que los movimientos de las personas desde ámbitos territoriales con mayor incidencia de la epidemia a otros en que aquella fuera menor, terminara elevando los índices de estas últimas, de tal manera que, limitando aquella movilidad, mejorarían, también, los indicadores de control de la transmisión.

En base a tales criterios el TC ha desestimado en la sentencia la pretendida declaración de inconstitucionalidad del art. 6, apartados 1 y 2 del Real Decreto 926/2020.

Otro de los aspectos enjuiciados venía referido a la limitación a seis personas salvo “convivientes”, que estableció como cifra máxima para la formación de grupos o para encuentros en toda clase de espacios. En la línea de lo anterior entiende el TC que fue una medida adecuada y necesaria, acogiendo aquí los mismos argumentos que han sido puesto de manifiesto para justificar la constitucionalidad de otras limitaciones.

Así pues, las medidas previstas en el artículo 7, apartado 1 del Real Decreto 926/2020 entiende el TC que no son, por tanto, contrarias a la Constitución.

Cuestión distinta subyace en lo que atañe a la designación in genere de los presidentes de las Comunidades Autónomas y de las ciudades con estatuto de autonomía como Autoridades competentes delegadas” para la gestión de las medidas. Lo que comúnmente se ha denominado «cogobernanza» del Gobierno con las CCAA.

A juicio del TC dicha decisión contraviene lo dispuesto en la LO 4/1981 a la que reserva el articulo 116.1 CE la regulación de los estados de crisis y las competencias y limitaciones correspondientes; legalidad que obliga a todos y muy en particular a los órganos a quienes la Constitución confía la declaración inicial y la eventual prórroga del estado de alarma, esto es, al Gobierno y al Congreso de los Diputados (art. 116.2).

Sobre este extremo el TC es muy taxativo, ni de los trabajos parlamentarios que precedieron a la aprobación de la LOAES, ni tampoco del texto del art. 7 de dicha ley orgánica es posible, sin entrar en contradicción con aquel, la delegación efectuada.

Menciona el TC en su sentencia que el Gobierno acordó inicialmente la delegación (art. 2, apartados, 2 y 3, y disposiciones concordantes del Real Decreto 926/2020) sin reserva alguna de instrucciones, supervisión efectiva y eventual avocación a cargo del propio Gobierno, de lo que las “Autoridades delegadas” pudieran actuar en sus respectivos ámbitos territoriales.

Y es que únicamente el artículo 13 del Real Decreto 926/2020 remitía a un órgano como el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, que no era el Gobierno (aunque lo presidiera el Ministro de Sanidad), el encargo de “garantizar la necesaria coordinación en la aplicación de las medidas”, en punto, junto a otros indeterminados extremos, al “establecimiento de indicadores de referencia y criterios de valoración del riesgo”.

Según menciona el TC esta remisión es inconciliable con la posición constitucional que hubiera correspondido al Gobierno, de ser admisible tal delegación, porque únicamente corresponde a éste, en cuanto “Autoridad

competente” para la gestión de las medidas oponibles a la situación de anormalidad propiciada por el estado de alarma, responder de aquella gestión ante el Congreso de los Diputados. Por tanto, esta responsabilidad constitucional únicamente tendría que haber correspondido al Gobierno según dice el propio Tribunal.

Postergada así por entero la figura del “delegante”, quedó desnaturalizada también, la de las autoridades “delegadas”, que menos todavía podrían ser identificadas como tales desde el momento en que les fueron atribuidas, incluso, potestades para decidir sobre la efectiva implantación o no, en los territorios respectivos, de las medidas, que, además, podían quedar, eventualmente, flexibilizadas, moduladas o suspendidas (hasta reactivarse, en su caso), tanto durante la vigencia inicial del estado de alarma gubernamental, a salvo lo relativo entonces a la limitación en todo el territorio nacional de la circulación en horario nocturno [con la excepción de Canarias: art. 9.2)], como, ya sin excepción alguna, a lo largo de los seis meses de su prórroga (arts. 9 y 10 del Real Decreto 926/2020, en sus sucesivas redacciones); decisiones todas cuyo objeto vino a ser el propio estado de alarma, en sí mismo, no la singular concreción o ejecución de unas u otras de sus medidas.

Tal es así que para el TC, el Congreso quedó privado primero, y se desapoderó después, de su potestad, ni suprimible ni renunciable, para fiscalizar y supervisar la actuación de las autoridades gubernativas durante la prórroga acordada (art. 116.5 CE y arts. 1.4 y 8 LOAES).

Ante esta situación, quien podría ser controlado por la Cámara (el Gobierno ante ella responsable) quedó desprovisto de atribuciones en orden a la puesta en práctica de unas medidas u otras. Quienes sí fueron apoderados en su lugar a tal efecto (los presidentes de las comunidades autónomas y ciudades con estatuto de autonomía) no estaban sujetos al control político del Congreso, sino, eventualmente, al de las asambleas legislativas respectivas.

En resumen, dado que la gestión y aplicación directa de las medidas previstas en las disposiciones impugnadas quedó delegada en los presidentes de las Comunidades Autónomas y en los de las ciudades con estatuto de autonomía, la “rendición de cuentas” quedó, en la práctica, limitada a comparecencias del Presidente del Gobierno y de los dos titulares que se sucedieron en el Ministerio de Sanidad durante la vigencia de la prórroga, que, en los plazos que se indicaban en aquel precepto, llevaron a efecto una valoración general de la evolución de la pandemia que motivó el estado de alarma, pero sin que aquéllos pudieran ser sometidos al régimen de control político por el Congreso de los Diputados, en orden a la aplicación de las medidas previstas en aquellas disposiciones recurridas, toda vez que no fue el Gobierno el que aplicó las medidas y gestionó directamente dicha aplicación, ni tampoco la “modulación, flexibilización, suspensión” o “regresión” de aquellas medidas.

Tal es así que según el TC «quedó así cancelado el régimen de control que, en garantía de los derechos de todos, corresponde al Congreso de los Diputados bajo el estado de alarma. Control parlamentario que está al servicio, también, de la formación de una opinión pública activa y vigilante y que no puede en modo alguno soslayarse durante un estado constitucional de crisis.«

En cuanto a la duración de la prórroga del Estado de Alarma por seis meses viene a establecer el TC en su sentencia que «no puede calificarse de razonable o fundada la fijación de la duración de una prórroga por tiempo de seis meses que el Congreso estableció sin certeza alguna acerca de qué medidas iban a ser aplicadas, cuándo iban a ser aplicadas y por cuánto tiempo serían efectivas en unas partes u otras de todo el territorio nacional al que el estado de alarma se extendió (art. 3 del Real Decreto 926/2020).«

Continúa diciendo el TC en su sentencia que la duración de la prórroga del estado de alarma se acordó sin fundamento discernible y en detrimento, por ello, de la irrenunciable potestad constitucional del Congreso de los Diputados para decidir en el curso de la emergencia, a solicitud del Gobierno, sobre la continuidad y condiciones del estado de alarma, intervención decisoria que viene impuesta por la Constitución (art. 116.2).

En definitiva, este nuevo pronunciamiento viene a refrendar la inconstitucionalidad de la actuación gubernamental al introducir una serie de medidas que no quedaron amparadas por el ordenamiento jurídico. El máximo órgano garante del sistema constitucional en España ha sido muy tajante al declarar la nulidad de todo el sistema diseñado para el establecimiento de medidas en caso de graves crisis sanitarias como la que acontece. Lo que sin duda lleva a la necesaria reflexión de llevar a cabo reformas legales de importe calado que impidan situaciones de falta de seguridad jurídica como la que se ha generado. A mi juicio la sentencia comentada abre la opción de instar procedimientos de responsabilidad patrimonial por aquellos actos derivados de las actuaciones de las CCAA en aplicación de la mencionada delegación de competencias, en tanto que la STC ha declarado nulo el sistema diseñado por el poder ejecutivo. Caso por caso se podrá analizar el daño ocasionado y poder determinar de manera individualizada la nulidad de las medidas que de manera indirecta hoy ya se consideran inconstitucionales.

Esperemos que todo ello sirva para activar una reflexión profunda de los dirigentes a la hora de poder adoptar en un futuro nuevas medidas restrictivas de derechos fundamentales en aquellos casos que sea necesario, pero siempre con pleno respeto al orden constitucional y resto del ordenamiento jurídico.

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