El asunto de las escuchas telefónicas al margen de la Ley invoca la idea del italiano Nicolás Maquiavelo, quien en su obra cinquecentesca «El Príncipe», proporcionó a la sociedad la primera evidencia de la construcción de la teoría del Estado moderno, asumiendo entre otras cosas que, en casos muy excepcionales, la razón de Estado puesta como pilar de su construcción, pudiese imponer para su salvaguarda la violación de determinadas reglas de conducta y de normas jurídicas si estuviesen en conflicto con la necesidad de proteger el Estado.
Maquiavelo se refería al comportamiento que en esos tiempos se llevaba a cabo en los países europeos, de manera provocativa, y llevando al extremo. También hay que tener en cuenta que en el Gran Ducado de Toscana, por lo que se refiere a las relaciones entre poder público y derechos individuales, no se hace alusión sólo a la obra de Maquiavelo, sino también a la experiencia jurídica de grandes penalistas, tanto desde lo académico como desde el ejercicio profesional, como eran Giovanni Carmignani y Francesco Carrara. Ellos, entre los siglos XVIII y XIX hicieron aportaciones de gran relieve para la humanización del Derecho Penal que llevaron a radicar los derechos civiles, brindando una relación equilibrada entre la esfera del poder estatal y la esfera de las libertades y de los derechos de los ciudadanos, hasta alcanzar soluciones normativas palpables. Tras la obra de éstos, los derechos civiles estaban dotados de amplias miras, que finalmente -tras 1860, cuando se unificó el Estado italiano- mermaron.
Diferente es, al contrario, y más peligrosa también, la construcción teórica que produjo en el siglo XIX Carl Schmitt, cuya elaboración constituyó la base de la construcción del ordenamiento jurídico del Tercer Reich: desde la guerra como categoría política a la concepción dualística del Derecho, desde su punto de vista presente sólo si el Estado está en paz pero prácticamente ausente si hay conflictos o guerras; hasta la idealización de un ordenamiento jurídico en el que fuese insignificante el valor del individuo como persona, o considerado como un elemento agregado o subordinado: tales presupuestos, además, favorecieron más tarde el surgir de la doctrina, típicamente nazi, derivada -pero no análoga a la representación del Estado totalitario de Schmitt-, del Estado como comunidad (Gemeinschaft), del pueblo alemán (Deutsche Volk).
De todos modos, en el pensamiento jurídico alemán, además de otros, se esboza la figura de Kant, quien, prácticamente en las antípodas de Schmitt, había delineado la idea de una historia universal que propusiese el valor de una sociedad civil que hiciese valer universalmente el Derecho, individuando una "condición cosmopolítica de seguridad estatal" ("Weltburgerlicher zustand der offentlichen Staatssicherheit"), traída de la observación del ejemplo de la antigua liga de las ciudades mediterráneas (foedus amphyctionum).
Es necesario, bajo el punto de vista de Kant, que un poder legítimo autorice las infracciones contra la libertad que se cometan. Es decir, las infracciones a las libertades civiles no serían consentidas si no estuviesen fundadas en una facultad legal, reconocida y aceptada desde la comunidad civil.
Las consideraciones que preceden son únicamente fogonazos de reflexión teórica, sugeridas por la lectura de "Con el vaso en la pared" que toman, de todos modos, significado en casos concretos de la experiencia jurídica contemporánea.
En un proceso que se está desarrollando en Nápoles, en el cual actúo de abogado defensor, se dan escuchas telefónicas de cuatro usuarios de móviles españoles, con interceptaciones y transcripciones de todas las llamadas realizadas en territorio español hechas al Reino Unido y Holanda, sin que hubiese ningún tipo de autorización ni previa ni posterior de la autoridad española competente, ni conste que esta autoridad fuese informada.
Dicha conducta me parece a todas luces ilegal e ilícita, con clara violación de la soberanía territorial de España y del ejercicio de la función jurisdiccional de las autoridades judiciales españolas, en claro contraste con las reglas del Derecho Internacional y de los Convenios bilaterales, a lo que se unen operaciones de interceptaciones de llamadas hechas en un país amigo y aliado de Italia como es España.
Tales pinchazos telefónicos se hicieron por parte de miembros de la policía, en determinados casos, además, en abierto contraste con las autorizaciones que habían sido hechas por el Ministerio italiano, quien había indicado expresamente el límite de las escuchas, las cuales no podían hacerse sobre conversaciones mantenidas en el extranjero, ya que la Suprema Corte di Cassazione, en Italia, había afirmado que podían ser objeto de interceptación y grabación -para usuarios telefónicos extranjeros, sólo llamadas hechas desde Italia, con la técnica del cd."instradamento"(cfr Cass. Sez. V , sent. n. 4401 del 21/10/98 , Assisi; Cass. Sez. IV sent. n. 2321 del 23/02/99, Bona). La Suprema Corte italiana había, a la vez, indicado, que no podían ser objeto de interceptaciones las llamadas hechas desde un país extranjero hacia otro país también extranjero (cfr sent n. 55/2005 de la Suprema Corte).
Es pertinente señalar que en Italia, de todos modos, algunos tribunales territoriales han valorado como ilegítimas las intervenciones telefónicas provenientes desde el extranjero por usuarios extranjeros hacia Italia (cfr Trib. Bologna , ord. n. 23/06/98 , Bosset y ord .Trib. Roma 20/10/2000 Barbara, Tiberi y Ruggiero), pero en la mayor parte de los tribunales italianos se consideran legítimas las interceptaciones telefónicas de llamadas prevenientes del extranjero, recibidas en Italia, por parte de usuarios extranjeros.
De todos modos, y a pesar de la concreta situación que estoy conociendo relacionada con la violación del Derecho Internacional, violación de la soberanía y de la jurisdicción española, así como la violación de los principios del Derecho establecidos en la materia en la Suprema Corte italiana, a día de hoy, está por ver cómo serán calificados estos pinchazos telefónicos en los tribunales de Nápoles.
El caso concreto es, de todos modos, interesante, esta temporada más que nunca, ya que frente a los fenómenos criminales, todo Estado debe autoponerse límites a su poder y ha de plantearse la necesidad del respeto a sus propias normas y a las internacionales, por la sencilla razón de que el Estado no es un ente abstracto, separado de sus ciudadanos, sino la expresión de la voluntad común y del contrato social que liga, en un ordenamiento democrático, los ciudadanos al Estado, por lo cual el Estado no puede perseguir sus fines violando los Derechos de los ciudadanos, quienes, a su vez, han delegado en el Estado el ejercicio de sus funciones.
Kant, comentando la vulgar banalidad de "esto puede ser justo en teoría, pero en la práctica no vale" afirmaba que "los que presumen que ven más lejos fundándose en la experiencia, no poseen los ojos que fueron dados a un ser hecho o para caminar de modo erecto y para mirar al cielo".
