Centrados en el art. 11de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante, LCD), resulta claro que dos son las limitaciones a la libre imitación de prestaciones empresariales o profesionales: que se trate de productos o prestaciones amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley; o que se trate de productos o prestaciones que puedan generar asociación por parte de los consumidores respecto de la prestación o un aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajeno, que es lo que determinaría que la imitación sea desleal por resultar idónea para generar dicha asociación confusiva.
De inmediato trasladamos la cuestión al suelo probatorio, que no es siempre firme, sólido y determinante, sino, por lo general, embarrado y pantanoso. Siendo como es la regla general la libre imitación (Vid. Sentencia del Tribunal Supremo nº 570/2014, de 29 de octubre) la prueba se trasladará a la concurrencia o no de las excepciones. Nos desenvolvemos en una materia que, por su propia naturaleza, se ha dicho y reconocido que es una “materia de casos” en la medida que debe descenderse al caso individualizado para fijar el juicio de deslealtad de la conducta. Conforme declara la STS nº 254/2017, de 26 de abril, la deslealtad no viene determinada por el hecho de que se hayan imitado las creaciones materiales de un competidor, sino por las circunstancias en las que se ha realizado la imitación.
La STS nº 59/2019, de 29 de enero, valora la suficiencia de la comprobación de la idoneidad de la conducta para influir en los procesos de mercado. El encaje probatorio deberá ajustarse a la interpretación jurisprudencial adaptativa y dinámica en la medida en que ha resultado una contribución decisiva para perfilar y concretar las circunstancias que determinarán la deslealtad de la conducta, en cuanto a la singularidad competitiva de la que parasitariamente se pretende aprovechar un tercero, y al contenido y alcance del riesgo de asociación.
La singularidad competitiva en la prestación imitada hace referencia al hecho de que posea rasgos que la diferencien de las prestaciones habituales en ese sector del mercado, de modo que sus destinatarios puedan identificarla y reconocerla, pudiendo atribuirle una determinada procedencia empresarial y diferenciada de las prestaciones de otras empresas y de aquellas habituales en el sector. Para su prueba se recurre no solo al examen comparativo de lo que se conoce como el juego probatorio de “diferencias/semejanzas” sino también a si existe o no coincidencia en aquellos elementos o características que confieren a la prestación que se dice imitada «singularidad competitiva» o «peculiariedad concurrencial». Éstas hacen referencia a aquellos rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza, esto es, con eficacia individualizadora en el sector de que se trate, a lo que se une la exigencia de que concurra un ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización, como declara la STS 254/2017, de 26 de abril, cuando dispone: «Como resulta de lo que acaba de exponerse, la jurisprudencia de esta sala ha exigido, para que se produzca el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno por la imitación de sus prestaciones, que concurra un ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado, y que no resulte justificada».
Con más profundidad de campo y contenido, la STS nº 2577/2021, de 25 de junio, aclara conceptualmente las diferencias entre la infracción tipificada en el art. 11 LCD que se refiere a la imitación de creaciones materiales, características de productos o prestaciones, y la tipificada en el art. 6 LCD, que alude a las creaciones formales, la forma de presentación, los signos distintivos o los medios de identificación, cerrando la desestimación del recurso, delimitando el riesgo de asociación, que es aquel por el que se traslada la impresión de que entre los fabricantes o quienes comercializan esos productos existe una relación o vínculo económico o jurídico.
La idoneidad de la imitación para generar asociación en el consumidor viene determinada por que la prestación imitada goza de singularidad competitiva. Esta singularidad competitiva tiene que ser tal que haga posible por sí que la imitación de la prestación genere riesgo de asociación en el consumidor, aunque difieran las formas de presentación, entre las que se encuentra también el empleo de marcas muy distintas. Dicho de otro modo, lo que provoca el riesgo de asociación es la imitación de la prestación, en cuanto que goza de singularidad competitiva y no el empleo de los signos distintivos y las formas de presentación. Pero la idoneidad de la imitación de la prestación para generar la asociación en el consumidor puede quedar contrarrestada por unas formas de presentación y el empleo de unas marcas tan diferentes que impidan el riesgo de asociación.
Se descarta, así, la imitación desleal al entender que no existe falta de claridad que genere la confusión al consumidor al mantener signos que potencian la capacidad distintiva del consumidor, es decir, queda descartada tal imitación desleal al considerar que concurre una falta de identidad de los signos en disputa.
Podemos concluir que en la solución de la calificación de imitación desleal debe descenderse al caso y se resuelve sobre la base del resultado probatorio, aplicando los desarrollos jurisprudenciales en la interpretación conceptual de la norma en conflicto.
