El recurso contra una sentencia o decisión administrativa nace de que el recurrente considera incumplida la ley sobre el fondo o sobre la forma y recurre al tribunal superior señalando los errores producidos para que se enmienden. El recurso no cuestiona el poder jurisdiccional del juez; su “autoritas”; sólo se cuestiona la corrección de su ejercicio porque tiene derecho a la protección judicial.
El árbitro, sin embargo, mantiene una relación contractual con las partes arbitradas. La causa del arbitraje se limita contractualmente a los límites expresos, tácitos o dejados a la discreción de un árbitro individual o colectivo. Ejerciendo la autonomía de su voluntad rechaza la opción que le ofrece la justicia. Considera, como Pereda, que "el buey suelto, bien se lame". Pese a su rechazo, la justicia se interesa en mantener una actuación tuitiva reducida, por respeto a su libertad, a su mínima expresión. Así, el laudo queda excluido de su intervención, pues se le ha dicho "Vd. no tiene vela en este entierro". Sólo controla el respeto al contrato del arbitraje, la correcta constitución del órgano, el respeto a los principios imperativos procesales, la audiencia de las parte, la información oportuna, etc.
En suma, el arbitraje resultará nulo sólo si se ha incumplido el contrato arbitral. La "potestas" del árbitro, limitada a los términos del encargo y de las normas imperativas de obligado cumplimiento, desaparece ipso facto al incumplir las condiciones de las que nace la potestas. Carente de la "potestas" contractual al producir un auto nulo, su laudo resulta nulo ipso facto; es decir, tiene el mismo valor que el que hubiera podido emitir una persona que pasara por la calle y que también careciera de potestas.
La expresión ipso facto explica como desaparece la "potestad" atribuida al árbitro de modo condicional. Incumplidas las condiciones contractuales el laudo, jurídicamente hablando, no llega a nacer. Violada la condición arbitral, la potestad desaparece ipso facto. Cuando la autoridad judicial sentencia que el laudo es nulo de pleno derecho, lo que la sentencia dice es que ese laudo no existe jurídicamente ¡porque nunca existió!.
Se puede decir, metafóricamente, que el laudo nació muerto o, mejor dicho, que murió al nacer. Pero no es así. La metáfora más correcta sería decir que cuando el árbitro violó los términos contractuales, dentro de los cuales tendría que haber producido su laudo arbitral, produjo su aborto. Después, simplemente, alumbró la criatura abortada que, por estar ya muerta, era nula de plena derecho. Sin embargo sobran las metáforas cuando se dispone de una expresión precisa como la de ipso facto
Un amigo mío, estudiante del Seminario que, antes de ser ungido, decidió al fin no dedicarse a la cura de las almas ajenas, recordaba entre los momentos más placenteros del Seminario las clases de filosofía donde las discusiones se realizaban en latín.
"No hay lengua – me decía – que tenga contundencia, precisión y concreción comparables con la latina. Sus expresiones son tan aquilatadas como escuetas y absolutas. No les falta ninguna palabra; tampoco les sobra una sola. Sólo el alemán conserva, en su riqueza léxica algo de lo que fue la pura esencia del latín. Quizá por ello en Alemania ha habido tan gran un desarrollo de la filosofía, la ciencia y el derecho, actividades que exigen una elevada precisión conceptual.
Tenía razón. Aunque, sin duda el castellano tiene una riqueza léxica más elevada en sus conjugaciones, el analfabetismo de sus usuarios – en Alemania se estudia más latín que en España .- nos ha hecho perder mucha de la riqueza que encierra por falta de empleo de sus elementos. Es el caso de las preposiciones entre las cuales "en" se utiliza de modo profuso e incorrecto atrofiando hasta su desuso a otras preposiciones como "a", "cabe", desaparecida en la práctica o "entre" y "sobre" , a las que substituye con clara imprecisión o las substituye con circunloquios, "cerca de", "dentro de ", "en cima de", etc.
El lenguaje es vital y define a una sociedad. Los conceptos que no se pueden expresar con palabras no existen. Ésa es la pena que sufrimos por empobrecer el lenguaje, perder la capacidad de pensar. Esa realidad sobreviene a la de no distinguir ni nuestros sentimientos, que no en vano ya nos advirtió Locke "nihil est in intellectu quod prius non fuerit in sensu".
En lugar del clásico aprecio por la cultura hoy se cultiva el desprecio por todo lo que no es "dinero". Sin duda un mayor nivel cultural permitía el acceso a un buen pasar en lo económico, era de mal gusto querer enriquecerse rápidamente. Una moral, aun no extinguida, consideraba que tras todo enriquecimiento súbito sólo hay injusticia y atropello al más débil. El placer intelectual era, por el contrario, un pago en sí mismo que, además, no tributaba. Hoy se quiere alcanzar sin demora el objetivo final y se rechaza la educación en la cultura quizá porque lleva de su mano la educación ética que es un obstáculo para quien busca con afán lograr en su vida un pelotazo vía especulativa o un cohecho impropio, arriesgándose a que pase sin solución de continuidad a pura y simple corrupción.
"Ipso facto" es una expresión que la gente inculta suele substituir por la mecanicista de "automático", que significa otra cosa. Es "auto-mático", lo inerte que se mueve "por sí solo". Es distinto del "se-moviente", que significa lo mismo, pero referido a un ser vivo cuya voluntad o instinto produce o no el movimiento. En ambos casos hay una demora temporal entre la causa y el movimiento. Eso no ocurre cuando algo sucede ipso facto, que es más que instantáneo.
La instantaneidad define una imposibilidad física: la simultaneidad de causa y efecto. La velocidad de la luz es un invariante que impide que algo ocurra simultáneamente. El concepto es diferente al de la expresión ipso facto. Aquí se indica que es el mismo hecho causante el que causa lo producido, lo cual es más que la mera instantaneidad.
Regresando, pues, a nuestra cuestión jurídica, lo nulo en la vía jurisdiccional remite a la búsqueda del último instante no nulo, exigiendo su prosecución, ahora con la corrección debida a toda actuación jurisdiccional. La declaración de nulidad del laudo declara la nulidad del cumplimiento del compromiso contractual arbitral. Este incumplimiento genera, ipso facto, la pérdida de la capacidad arbitral del árbitro que, salvo que así se haya establecido, no podrá emitir un segundo laudo,pues ya no es nadie.
Siendo la onerosidad lo habitual en la actuación arbitral, la nulidad del laudo revela el incumplimiento contractual del árbitro. Las partes, por ello, podrían exigir no sólo que devuelva lo cobrado indebidamente – se le pagó para producir un laudo válido e irrecurrible – sino al pago de los daños y perjuicios atribuibles por incumplimiento contractual.
La situación es diferente si la cuestión se substanciara en vía jurisdiccional. El art. 228.2 in fine de la LEC establece: "Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado". El "contrato social" entre el ciudadano y la administración de justicia no tiene límite. Está obligada, jurisdiccionalmente, a producir una sentencia conforme a la legislación vigente, con lo que no se extingue su mandato hasta que la sentencia que produzca sea conforme.
La libertad de elección del arbitraje, rechazando la opción limitante de las leyes, quizá no las mejores pero sin duda más tuitivas, implica unos riesgos que, sin duda pueden compensar los beneficios de la vía jurisdiccional, pues la gente los elige.
Pero lo rechazado no se puede recuperar; nadie puede ir contra sus propios actos: el rechazo de la vía jurisdiccional. La libertad sin tuición implica un riesgo que nosotros, adultos responsables, elegimos correr.
