Estos son algunos de los “fundamentos de derecho” que han desarrollado los jueces en sentencias sobre acciones y participaciones preferentes que se han dictado a favor del afectado hasta la fecha.
1.- Cada caso es distinto y no sería recomendable una acción colectiva para defender los derechos de los afectados.
" Sobre el particular debemos tener en cuenta que no todos los procesos de contratación responden a unos mismos condicionantes determinantes de una solución única y general, dado que será procedente examinar cada caso concreto, los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma la relación contractual, y las concretas pruebas presentadas en cada litigio, con el fin de determinar en cada caso la solución procedente."
2.- Importancia del perfil inversor: La mayoría de los afectados por las participaciones preferentes son clientes minoristas, que aunque tengan ciertos conocimientos financieros, no es suficiente para concluir que tuvieron acceso a una información tan compleja como las preferentes.
"En cuanto al carácter o perfil del inversor, como antes se ha referido, se trata de unos clientes minoristas, y que, además, ostentan la condición de consumidores, merecedores de la máxima protección, y el hecho de que en un test de conveniencia (folio 268 vto.) hubieren referido que realizan varias operaciones financieras al año con diversos importes, que se informa ocasionalmente de la evolución de productos financieros, y que su actividad o profesión guarda "alguna relaciones con temas financieros", no varía dicha conclusión, pues ello en ningún modo supone que los actores deban tener acceso a la información tan compleja de los temas financieros, tal como anteriormente se ha referido.
En este sentido cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes, tal como se reseña en el informe de la CNMV (folio 270), constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. En este sentido el folleto emitido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre este producto (folio 269 vto. y 270), indica textualmente que "son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido…. Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado…No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión…"
Extractos de las ST Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de 2 de septiembre de 2011.
– Obligación de lealtad, transparencia y diligencia conforme al artículo 79 y concordantes de la ley de Mercado de valores:
"El artículo 79 y siguientes de la Ley de Mercado de valores consigna una obligación de lealtad, transparencia y diligencia. (…) El Sr… oferta entreo otros productos lo que él denomina acciones preferentes y tal oferta y comercialización del producto la hace, como ha reconocido sin entregar folleto informativo alguno y más preocupante sin haberlo tenido él en sus manos.
(…) cuando ofertó el producto no lo había estudiado ni tenía toda la información sobre el producto para aconsejar debidamente al actor ya que ha día de hoy se sigue discutiendo su naturaleza por expertos en la materia. Si quien lo oferta como producto de inversiín no ha examinado su folleto ni sus riesgos ni sus condiciones resulta obvio que no suministra una información veraz y completa de tal manera que el actor no tiene conocimiento completo de lo que adquiere porque la información con la que toma la decisión de comprar la ha conformado de una forma parcial al contar con todos los datos. Entre los datos omitidos, según admite el Sr… hay uno más, el carácter perpetuo del producto .
– Defecto de información en el momento previo a la contratación del producto que dio lugar a la decisión de adquirir las participaciones preferentes.
"Por tanto el defecto de información se generó en el momento previo a la contratación del producto y dio lugar a la decisión del actor de adquirir las acciones preferentes. Por tanto la entidad demandada ha incurrido en una negligente actuar en sus labores de asesoramiento por recomendación de productos de inversión.
Asimismo y habida cuenta de la situación en que esos momentos se encontraba el Sr… y reconocida por el demandado no era el producto más adecuado. La ausencia de una información veraz y clara suministrada conlleva la responsabilidad del obligado contractual. El Sr.. ha sufrido daños y perjuicios en la adquisición del producto por una información negligente y por tanto surge la obligación de indemnizar los daños causados."
Sentencia nº 218. Juzgado de primera instancia nº 1 de Bilbao. Ordinario. 29/10.
