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28/09/2023. 14:14:12

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La contratación pública de nuevo en el punto de mira

Coordinador del Practicum de la Abogacía, Ed. Aranzadi

Los cambios son más profundos y cualquier elemento parcial de ayuda es bienvenido, pero no pongamos en el mismo otros objetivos que los específicos de la norma concreta.

Alberto Palomar Olmedo

A lo largo de los primeros meses del año 2017 vamos a asistir a una sustitución prácticamente completa del marco general de la contratación pública, con la aprobación de dos proyectos de ley. El primero sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, por la que se transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014. Y el segundo sobre Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Los objetivos de la nueva normativa responden a criterios diferenciados y a diversas finalidades. En primer término, trata de aplicar las exigencias que proceden del Derecho Comunitario y, en esencial, la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión; la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE; y la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.

Corrupción política

Pero, adicionalmente, puede decirse que el marco de la contratación administrativa en el ámbito público es uno de los problemas recurrentes de los últimos años. Los numerosos episodios de corrupción política en los que nos hemos visto envueltos tienen como referencia, como instrumento, como objeto o como ocasión (en las diferentes figuras administrativas y penales), la contratación de los órganos públicos ya que es, a través de la misma, como se produce la transferencia de fondos públicos a los particulares como consecuencia de las bienes y servicios que aportan a las Administraciones Públicas. Esta transferencia ha ocasionado numerosos problemas en relación con la concurrencia, la transparencia, la asignación, la selección del contratista y el precio. Adicionalmente ha planteado problemas en relación a la incidencia de conductas penales, en un ámbito especialmente sensible por esta transferencia real de fondos.

Esto nos permite señalar que, de nuevo, la contratación administrativa está en el punto de mira de la vida pública española de los últimos tiempos. El problema central es que con la adjudicación de las obras y el requerimiento de bienes y servicios se produce, como se ha dicho, una transferencia de dinero público de las Administraciones Públicas a privados.

En relación con estos dos objetivos podemos indicar que, realmente, el objetivo del Derecho Comunitario es un objetivo de Estado sobre el que no pueden formularse mayores observaciones. Sin embargo, pensar que a la normativa y a la gestión contractual es a quien hay que echar la culpa de la situación de corrupción es, probablemente, un desenfoque del problema.

Si hemos llegado a esta situación y el Derecho Penal está procediendo a la sustitución de los esquemas clásicos del Derecho Administrativo en la fiscalización de la contratación administrativa, es porque los mecanismos de otorgamiento de contratos y los de control no han funcionado adecuadamente. La reducción del problema a que era únicamente la adjudicación de los contratos y que era solventable en el ámbito de un cambio normativo es, ciertamente, una simplificación cuyos efectos se verán con el tiempo.

La Administración Pública precisa de controles de eficacia y de elementos que acaben siendo un freno a las decisiones más o menos libérrimas de algunas Administraciones.

El control sobre las formas de adjudicación de contratos está claramente instaurado en el ámbito administrativo y los problemas que hemos vivido en los últimos años no derivan estrictamente, de una adjudicación en forma más o menos ventajosa, sino que derivan de una Administración en la que no existe control de eficacia ni, en muchos casos, de eficiencia y en los que es posible la fijación de necesidades al margen de cualquier instrumento de planificación pública.

Esto nos permite decir que los problemas de la contratación, como los de la gestión pública, no son referenciables ni a un problema único, ni a una norma concreta que regula algunos de los aspectos centrales de la misma. Los problemas de la gestión pública son de profesionalidad, de realización de la actividad pública en condiciones diferentes a las actuales y dentro de un esquema de programación y ordenación sistemática de la actuación, que se vincule con la presupuestación y con las opciones de gasto generales.

El riesgo de simplificar el problema e identificarlo con la contratación administrativa es, ciertamente, acudir a los aspectos más estéticos y visibles de la gestión pública, pero realmente supone un error de enfoque. El problema, a nuestro juicio, no es el marco jurídico de la actividad sectorial de contratación, sino la opción por introducción de elementos de gestión, ligados a una nueva forma de gestión pública con mayores elementos de control y de sometimiento a los fines que justifican la opción pública de gestión.

En consideración a lo anterior, podemos señalar que el nuevo marco apunta elementos de transparencia, de control y de fiscalización de la actividad contractual, pero sería muy poco realista considerar que con esto se aclaran todos los problemas y que, a partir de ahora, la contratación no tendrá problemas ni generará disfuncionalidades en la sociedad.

Los cambios son más profundos y, desde luego, cualquier elemento parcial de ayuda es bienvenido, pero no pongamos en el mismo otros objetivos que los específicos de la norma concreta.

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