El autor rescata la posibilidad de interpretar la constitución desde diversas perspectivas y con distintos métodos sin encorsetarla a una escuela o corriente doctrinal concreta.
Autor sagaz y prolífico, casi compulsivo, Cass R. Sunstein es uno de los juristas más reconocidos de los Estados Unidos. Su pluralidad temática, su agudeza intelectual y una pluma superior lo han convertido en un referente del pensamiento americano. No sorprende por ello que la Facultad de Derecho de Harvard lo haya contratado recientemente para ocupar su prestigiosa cátedra establecida en memoria del jurista Felix Frankfurter, ni que la Universidad de Chicago haya puesto todos los medios para que continúe enseñando en ella, si quiera como profesor visitante. En este momento, a Sunstein se lo rifan en América. Y no sólo en la academia. También los políticos andan tras de él, sobre todo desde que, en 1998, saltó a la arena, oponiéndose tenazmente al impeachment de Clinton. En las múltiples listas que circulan por pasillos de Washington D.C., Sunstein aparece con frecuencia como un posible candidato a magistrado del Tribunal Supremo. Además, es amigo personal de Obama, desde que coincidió con él, por tres lustros, en el claustro de la Facultad de Derecho de Chicago.
Su último libro, a menos de un año de diferencia con el anterior, acaba de ser publicado por Princeton University Press bajo el título A Constitution of Many Minds. Las poco más de doscientas páginas que lo componen darán mucho que hablar en los próximos meses. Y más que pensar. Se puede estar o no de acuerdo con Sunstein. Yo, por ejemplo, no comparto muchas de sus opiniones -e incluso algunas de sus actuaciones- pero su argumentación es siempre inteligente y mueve como pocas a la reflexión crítica.
En su nueva obra, Sunstein propone un nuevo camino para interpretar la Constitución de los Estados Unidos. Con él pretende combinar el respeto a los documentos fundacionales con el natural desarrollo social, evitando que la constitución se petrifique y pierda así la rica aportación de las diferentes generaciones. Sunstein intenta vivificar el apasionante debate protagonizado por James Madison y Thomas Jefferson, sin duda de gran interés para los españoles, ahora que tanto se especula sobre una posible reforma constitucional.
Podría parecer, a primera vista, que la opinión de Madison de que los cambios constitucionales "había que reservarlos para las grandes y extraordinarias ocasiones" ha sido finalmente la vencedora, ya que el texto americano continúa vigente después de siglos, a pesar de la intensa historia política de la nación americana. Pero un análisis más profundo permite observar que se trata de una victoria poco realista. No le faltaba razón a Jefferson cuando insistía en que "los muertos no tienen derechos", en el sentido de que las generaciones pasadas no podían condicionar las presentes. En efecto, la constitución de los Estados Unidos, en 2009, no es, de facto, la de 1787, aunque el texto básico continúe en vigor. Los llamados "momentos constitucionales", conforme a la terminología de Bruce Ackerman, muy particularmente con Abraham Lincoln y Franklin D. Roosevelt, la han modificado, no sólo con enmiendas, sino haciendo de ella algo mucho más relevante que un mero documento escrito. Cada generación enriquece la propia Constitución asumiendo nuevos compromisos sociales que articulan la historia de los pueblos, en nuestro caso, el estadounidense.
Cass Sunstein parte de la idea de que la interpretación de la constitución no permite definir cuál ha de ser el método más acertado de acercarse a ella entre los muchos razonables que existen. El originalismo de Antonin Scalia sería uno de ellos, pero no el único. Cada método de interpretación debe ser defendido como válido y asumir las consecuencias que de él se derivan. Así, frente al originalismo, Sunstein considera que existen, por lo menos, otros tres métodos posibles: uno consuetudinario o tradicionalista (tradicionalism), que interpreta la constitución en el sentido de las prácticas sociales y valores fundacionales, aunque ello no necesariamente coincida con el pensamiento de la generación de los founding fathers, como postula el originalismo de Scalia. Un segundo modo más popular (populism) defiende que los jueces han de respetar la opinión pública actual en la elaboración de sus sentencias, de suerte que la constitución sea un reflejo del pueblo en su genuino sentido democrático. Por último, un modo cosmopolita (cosmopolitanism), poco arraigado todavía en los Estados Unidos, se apoya en la jurisprudencia comparada como forma de interpretación de la Constitución americana, como de hecho ha sucedido recientemente.
Sunstein defiende una postura ecléctica, incluyente, de síntesis, abierta, que aúna los tres métodos de interpretar la norma fundamental, pues todos ellos son legítimos, y apuesta por un proceso de adopción de decisiones que estimule la diversidad de puntos de vista: "Ours is a constitution of many minds". De hecho, aunque la forma de argumentación sea diferente en cada uno de los tres métodos, la estructura es idéntica. Pienso que ésta es la mejor crítica que se puede hacer al originalismo del juez Scalia, legítimo, por supuesto, pero encadenado por el pasado y excluyente.
El problema que plantea la teoría de Sunstein es que la determinación del método de interpretación tiene implicaciones no sólo jurídicas, sino principalmente políticas. Esto nos conduce a erigir la misma democracia en fin del derecho, desplazando a la propia justicia. El derecho ha de servir exclusivamente a la causa de la justicia. Regula y ordena el sistema democrático en la medida en que éste se vea afectado por la justicia. El derecho se convierte de esta manera en un instrumento útil para la democracia, pero no en su esclavo. Por eso, el método que han de seguir los jueces para interpretar la norma fundamental ha de estar perfectamente determinado por el derecho.
En este sentido, me quedo con lo dispuesto en el título preliminar de nuestro código civil (art. 3.1): "las normas -léase constituciones- se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas". En el marco de estas atinadas palabras, tienen cabida el originalismo, el tradicionalismo, el populismo, el cosmopolitismo y todos los "ismos" que en el mundo han sido y serán. Pero ninguno de ellos en exclusiva, como bien señala Cass Sunstein en su libro. Con demasiada frecuencia, buscamos fuera lo que tenemos dentro.
De gran interés es la pregunta retórica que late a lo largo de la obra y que el autor se formula abiertamente en su final: ¿por qué los americanos -o los españoles si me apuran- debemos fiarnos del juicio moral de un puñado de magistrados (nueve, en el caso americano, doce, en el español) con respecto a la constitución? A mí, ante esta cuestión francamente existencial se me antoja la siguiente respuesta: porque, por el momento, no nos queda otro remedio, lo cual no significa que no exista o no se estén dando pasos en otra dirección, apostando por un mayor protagonismo del parlamento, como defiende acertadamente Adrian Vermeule.
La politización de los Tribunales Supremos y Constitucionales del orbe se debe en gran parte al excesivo protagonismo que ellos mismos han adquirido y apuntalado.
Delimitar jurídicamente sus competencias y conseguir que se ejerzan en un ámbito estrictamente jurídico y no político es el gran reto del constitucionalismo moderno. Desde esta perspectiva, comparto el minimalismo judicial de Cass R. Sunstein, y algunos de sus argumentos y análisis, aunque no sus premisas ni su concepción del derecho.
