Este artículo ha de empezar recordando que nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 96/1987, de 10 de junio; 174/2001, de 26 de julio) acoge la capital importancia del proceso público que expresa el TEDH, afirmando que este principio protege, por un lado, a las partes procesales de una justicia secreta sustraída de todo control y, por otro, permite mantener la confianza que la comunidad debe tener respecto de los órganos de justicia.
Además, la STC 13/1985, de 31 de enero, establece como requisito para compatibilizar el secreto de las actuaciones y el derecho a la no indefensión, la justificación objetiva y razonable de que esta medida es imprescindible para asegurar la investigación. Así mismo, continúa la referida Sentencia imponiendo la necesidad de coordinar este fin con el derecho de defensa, de tal forma que, al alzar el secreto, se dé efectiva oportunidad a las partes a conocer y contradecir la prueba practicada durante el secreto.
En la regulación legal el art. 302 LECr impone a esta medida dos límites El límite absoluto es el máximo de duración del secreto sumarial: un mes. El límite referencial es que esta medida ha de alzarse con al menos 10 días de antelación a la conclusión del sumario.
En cuanto al límite absoluto, la literalidad del precepto parece indicar que únicamente se podrá declarar el secreto sumarial por período de un mes, sin que contemple expresamente la posibilidad de prórroga. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, STC 176/1988 de 4 de octubre, admite la constitucionalidad de la prórroga del secreto sumarial, pero tales prórrogas han de entenderse sin duda excepcionales, sin que permitan desde luego un estado de secreto materialmente indefinido en el tiempo, pues tal proceder causa necesariamente indefensión al sustraer a las partes las posibilidades de conocer tempestivamente los hechos que se les atribuyen, así como de alegar y demostrar también tempestivamente lo que a su derecho convenga.
Obsérvese así que el TC acoge el postulado del TEDH para valorar la nulidad del secreto, esto es, la necesidad de mantener el fin que justifica la medida y de asegurar en todo caso el derecho a la defensa y a la contradicción. De forma que la prórroga del secreto sumarial será improcedente si el resultado de la investigación ya estaba asegurado en el momento de su adopción, y/o, en todo caso, si el derecho de defensa, tras el levantamiento del secreto, no se puede garantizar con la misma plenitud que si éste no hubiera sido acordado.
Sentadas estas bases, se puede observar que la práctica judicial de formarse durante la instrucción una pieza separada secreta, siendo ésta la única secreta, en la que se tramitan varias CRI a espaldas del investigado durante años, tiene visos de no ser compatible con las antedichas resoluciones.
Es evidente que tramitar en secreto varias CRIs durante años y siendo esta la única actividad instructora no puede perseguir asegurar las resultas de la investigación. Ello se debe a que en la mayoría de los supuestos la emisión y contestación de las CRI no va a depender de la actividad de los investigados, ya que su tramitación está completamente fuera del alcance de éstos. Pensar lo contrario, esto es, que cualquiera de los investigados puede influenciar en las autoridades de los países requeridos, supone un prejuicio infundado. Por lo tanto, estaríamos en presencia de una medida limitativa del derecho de defensa por no haber un fin que la fundamente.
Por otro lado, mantener abierta una instrucción y tramitarse en secreto durante años las CRIs, ya lesionarían el derecho de defensa del investigado, ya que tras el levantamiento del secreto sus posibilidades de defensa serán menores que antes de su imposición, por cuanto (i) se fomenta una investigación prospectiva, (ii) no se puede proponer prueba por no conocer la imputación que pesa sobre el investigado y, por último, (iii) se ha reducido a una mera formalidad la posible prueba de descargo por el prejuicio investigador que ha venido desarrollándose desde hace años.
Que el Ministerio Fiscal y el órgano instructor sean los únicos que intervienen en solicitar datos a otros Estados, a todas luces fomenta que se lleve una investigación que abarque más hechos o aspectos que los definidos en la causa, máxime cuando el investigado no puede participar en qué información recabar. De ello se deriva que el desconocimiento por parte del investigado de cuales son los extremos que la acusación considera relevantes impide aportar todos los elementos defensivos que pueda tener.
En cuanto al perjuicio del investigador, he de hacer hincapié que tener durante años una causa con una pieza separada secreta de CRIs fomenta que el investigado no despliegue su defensa, ya que repetimos, no conoce la totalidad de la acusación que pesa sobre el. De esta forma, al sólo contar el Instructor -de hecho y por propia consecuencia de su decisión de mantener dicho secreto-, con el concurso del Fiscal, es irremisible que se halla forjado en aquel el llamado prejuicio del investigador. Por mor del prolongadísimo secreto, en la actualidad sólo existiría un tipo de actuación: la acusación que puede ejercer sin ser contrarrestada el Ministerio Fiscal, haciendo que el Ilmo. Instructor sólo pueda dirigir su actuación en pos de la tesis incriminatoria del Fiscal contra el investigado.
No se trata sólo del perjuicio natural que adquiere un investigador a la hora de indagar sobre una conducta sospechosa, del que habla la STC 145/1988, de 12 de julio, sino que estaríamos en un procedimiento en el que durante años el Instructor ha estado indagando y realizando diligencias sólo a instancias de quien sostiene la acusación contra del investigado, de forma que estamos en presencia de un prejuicio reforzado, no en términos de recusación, sino de efectividad probatoria.
