Sobre esta cuestión existe poca literatura, dos posturas jurisprudenciales claramente diferenciadas y, sin embargo, una voz casi unísona de entre los colegas que no conciben más opción que la condena en costas del que desiste, basando su argumento en el hecho de que debe regir el principio general del vencimiento para imponer las costas a quien obliga a su cliente a acudir a un procedimiento, compeliéndole a asumir un gasto en representación y defensa, para luego desistir de su acción.
El desistimiento, aparece regulado en el artículo 20 de la LEC junto con otro de los modos de finalización anormal del procedimiento, la renuncia. Puede ser unilateral o bilateral, según se produzca mientras aún el demandado no ha sido emplazado, y estando por tanto ajeno a la existencia misma de una reclamación dirigida contra él, (igual cuando se encuentre en situación de rebeldía), o bien una vez ya emplazado y constreñido a cargar con su defensa y representación procesal. Y a su vea, el desistimiento bilateral puede ser consentido o no por el demandado. El primero de los supuestos se encuentra regulado en el artículo 20.3, párrafo segundo de la LEC, y se anuda con el artículo 396.2 de igual Ley rituaria en lo relativo a las costas; para interpretar el segundo debemos asimismo entender conjuntamente el artículo 20.3, párrafo tercero de la LEC, junto con el artículo 396.1 de la meritada Ley.
Es decir, que para el caso del desistimiento bilateral, una vez emplazado y obligado el demandado a actuar en defensa de sus intereses y a hacer un desembolso en la contratación de abogado y procurador, el desistimiento deja de ser cosa exclusiva del demandante y se convierte en problema que ha de resolverse con la intervención de ambas partes, y en su caso, del juez: el demandado debe, o bien exteriorizar inequívocamente su interés en que el procedimiento continúe, oponiéndose al desistimiento, en cuyo caso el juez decidirá lo oportuno, o bien, consentirlo, quedando el asunto sobreseído.
A la vista de lo expuesto, no se puede decir que la regulación del desistimiento pase por encima de la cuestión dejándola huérfana. Sin embargo los partidarios de la postura mayoritaria, crean una tercera vía para poder ajustar la Ley a sus anhelos: la del consentimiento y oposición parciales. O lo que es lo mismo, manifestar que se está conforme con el sobreseimiento en cuanto al fondo del asunto, pero solicitando la condena en costas del demandante al objeto resarcir los gastos y perjuicios ocasionados a su cliente. De este modo, hacen equivaler la solicitud de condena en costas a una auténtica oposición al desistimiento. Pero ¿con qué fundamento?
Hay dos claves para desentrañar esta cuestión: una es inherente a la definición y contenido que haya de darse al consentimiento, u oposición, del demandado, y esto no puede hacerse sino a la luz del significado del desistimiento. Y otra es la finalidad de la norma, lo que supone a su vez retomar la distinción entre renuncia y desistimiento.
Si de lo que hablamos es de la facultad del actor de poner fin al procedimiento dejando la puerta abierta a una posterior actuación, el consentimiento del demandado debe versar sobre ese mismo punto. Si el demandado está convencido de su absolución en sentencia, está asistido de su derecho a pedir la continuación del procedimiento, al tener un interés legítimo en ello, cual es dar por zanjada la cuestión litigiosa de una vez por todas. No puede decirse que el demandante se aproveche del demandado, ni que su postura sea la decisiva. El consentimiento no puede ser parcial: no puede entenderse como opuesto el demandado que solicita una condena en costas. Debe consentirse, o no, sobre el fondo. Y en caso de consentir, la LEC dispone que no habrá imposición de costas. Demandante y demandado costearán cada uno sus gastos, puesto que ambos han decidido dejar el procedimiento sin que se resuelva definitivamente.
En cuanto a la finalidad de la Ley, la LEC solo recoge dos opciones: consentir u oponerse. Donde comienza el desacuerdo es en entender que la Ley es injusta y debería contemplar una tercera vía argumentando que es abusivo exigir al demandado que se oponga al desistimiento con el propósito de obtener un pronunciamiento favorable sobre costas, dando por supuesto que sus intereses, salvo los relativos a los gastos procesales que se le han ocasionado injustificadamente, quedan satisfechos con el desistimiento del actor. No hay injusticia en la regulación legal. No hay tal abuso por el demandante que desiste. No es cierto que el cliente vea igualmente satisfecho su derecho porque se resarza de los gastos, sino que, consintiendo el desistimiento queda en la cuerda floja, ante la incertidumbre de si volverá a ser colocado en el mismo brete por lo mismo o no. Su completa satisfacción solo se puede obtener con una resolución sobre el fondo. Esta es la finalidad de la Ley: evitar la multiplicación de juicios y favorecer la finalización de los que se inician, favorecer al justiciable, velar por su interés, que no se llena por la mera compensación del gasto sino por poner fin al asunto de fondo que le ha obligado a hacer tal desembolso. Para concluir este punto, destacamos la diferencia de este instituto con el de la renuncia, que sí es un acto individual del demandante, bendecido por la Ley porque con tal actuación en nada se pueden perjudicar los intereses del demandado que ya se ve libre de la sombra de un futuro pleito, al menos, por igual asunto.
