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Las obras huérfanas (orphan works) salen del olvido

Héctor S. Ayllón Santiago

Internet no tiene límites en su voracidad de acumular ingentes cantidades de datos, y ahora le ha tocado el turno a las obras huérfanas, esto es, a aquéllas obras en las que los titulares de sus derechos (autores, artistas, etc.) no están identificados o, estándolo, no son localizables, que con la digitalización podrán ser puestas a disposición del público -los internautas– cumpliendo una serie de presupuestos.

Hasta la aprobación de la Directiva 2012/28/UE, el pasado 25 de octubre, tales obras no podían ser utilizadas sin el consentimiento de su titular, un titular que, o bien era desconocido, o bien era conocido pero ilocalizable, lo cual se traducía, en la mayoría de los supuestos en una imposibilidad de facto del uso de tales obras y, en ocasiones, en arriesgarse a utilizarlas a sabiendas de estar infringiendo derechos de propiedad intelectual, confiando en que el titular no aparecería para esgrimir la acción correspondiente.

El fin que justifica la adopción de la Directiva es la necesidad de impulsar la libre circulación del conocimiento que contribuya a la conservación del patrimonio cultural, esto es, la creación de una biblioteca digital extensa con el ánimo de poder poner a disposición de todos los ciudadanos el mayor número de obras posible. Parece un fin loable, pero, como toda norma que se aprueba, también tiene sus sombras y algunos aspectos dudosos que trataremos de esbozar seguidamente.

¿Cabría preguntarse si dicha disposición constituye un éxito a favor de la difusión y conservación de la cultura o un perjuicio para los titulares de los derechos sobre tales obras?

En primer lugar sorprende que la Directiva (artículo 1.2) incluya dentro de las obras que pueden ser consideradas huérfanas solo a las obras cinematográficas o audiovisuales, los fonogramas y las obras publicadas en forma de libros, revistas, periódicos y otro material impreso que figuren en las colecciones de bibliotecas, centros de enseñanza, museos, organismos de conservación del patrimonio, etc. ¿Qué ocurre entonces con otro tipo de obras que también son objeto de propiedad intelectual (artículo 10 LPI) y que conforman el acervo cultural, como pueden ser las obras fotográficas, los programas de ordenador o las obras plásticas? Podrían tratar de incluirse en la expresión "otro material impreso", aunque lo cierto es que no siempre tales obras estarán impresas y será preciso su digitalización previa para que sean accesibles a través de Internet.  

También se restringe sólo a las obras citadas que hayan sido "publicadas",  no alcanzando por tanto a las obras meramente divulgadas (artículo 4 LPI) y, además, no a todas, sino sólo a las que figuren en las colecciones de las instituciones enumeradas. Estas últimas restricciones benefician claramente al creador de una obra que la haya divulgado únicamente entre sus amigos y familiares sin ánimo de compartirla con el resto de la humanidad puesto que no podrá ser considerada huérfana aunque su autor en un momento concreto no esté localizable[1]. Y tampoco tendría tal consideración aunque la obra hubiera sido publicada si el único ejemplar o los ejemplares de la misma estuvieran en manos privadas, pues la disposición limita su aplicación a las obras que se hallen en las colecciones de bibliotecas, museos, centros de enseñanza – se entiende que públicos -, organismos de conservación, etc. extremo que trata de reafirmar, si cabe, el ánimo no lucrativo de la medida, apostando por el fondo cultural ya existente en los archivos y colecciones de las instituciones públicas mencionadas.

En segundo lugar, llama la atención que para calificar como huérfana una obra baste con el desconocimiento de quién sea su titular[2] o con la imposibilidad de su localización tras una búsqueda diligente, sin que se haga alusión alguna al transcurso de un determinado lapso de tiempo desde la creación de la obra de que se trate, ni al tiempo que debe emplearse en la citada búsqueda para concluir que su titular está ilocalizable. Tales extremos deberán ser concretados por la disposición nacional que transponga la Directiva antes del 29 de octubre de 2014.

En tercer lugar, ¿qué ocurre con las obras de autores extracomunitarios de los que se desconoce su paradero? La Directiva, a diferencia de la Orphan Works Act americana, no contiene previsión alguna al respecto, con lo que no podrán ser reputadas obras huérfanas y someterse al régimen de utilización dispuesto en su texto.

En cuarto lugar, respecto de los posibles usos de las obras huérfanas, hay que indicar que antes de la aprobación de la Directiva el Parlamento ya había expresado la necesidad de resolver los aspectos problemáticos de las obras huérfanas y la creación de una base de datos europea para facilitar la disponibilidad de la información[3] y se habían barajado diversas alternativas sobre las obras huérfanas (desde la no actuación, hasta la concesión de licencias para facilitar la digitalización – licencias individuales otorgadas por entidad de gestión/organismo público, licencias colectivas ampliadas[4], pasando por establecer modalidades de exención legal o el reconocimiento mutuo de soluciones nacionales respecto de las obras huérfanas). Finalmente se opta por prever una exención legal que habilita a las instituciones citadas para efectuar la reproducción -digitalización- y puesta a disposición de las obras huérfanas, eso sí, condicionada a la posibilidad del creador de la obra, reputada huérfana, de poner fin a tal situación en todo momento, aunque no se indique el modo de hacerlo y deba ser nuevamente la disposición nacional la que concrete tal previsión.

En quinto lugar, hay que analizar el problema de la compensación a favor de los titulares que pongan fin a la condición de huérfana de sus obras (artículo 6.5), puesto que esta regulación no puede suponer que, en beneficio de la conservación y difusión de la cultura, se exploten obras (mediante su puesta a disposición)[5] y sus creadores no sean adecuadamente compensados por ello. De este modo, la Directiva sí prevé la existencia de compensación, cuestión diferente es ¿quién debe satisfacer dicha compensación: las instituciones mencionadas o el Estado con cargo a los Presupuestos? ¿Cómo se calculará el importe de la misma por el uso efectivo, por el perjuicio causado al titular? ¿Prescriben las cantidades adeudadas a los titulares? ¿La gestión del cobro la realiza el propio titular o es de gestión colectiva como sucede con la compensación del artículo 25 LPI? Cuestiones que deberán ser resueltas de manera armonizada por las disposiciones de los diferentes Estados miembros.

En sexto lugar, entiendo que se debería incluir un símbolo específico sobre la obra huérfana digitalizada que ponga de relieve su particular condición con el fin de controlar su uso "limitado", la compensación futura que pueda corresponder a su creador y facilitar la localización de su titular.

En cualquier caso aún queda un largo camino por recorrer en esta interesante iniciativa que aboga por la difusión del conocimiento y la creación de una biblioteca digital europea (Europeana) de la que se puedan beneficiar todos los ciudadanos, pues su efectividad precisa ahora de la aprobación de las disposiciones normativas estatales antes del 29 de octubre de 2014. En ese momento será cuando realmente podrá comprabarse la viabilidad y el éxito de esta iniciativa. Por ello, quizás resulta un tanto prematuro aventurar cuáles serán los efectos prácticos de esta Directiva y los problemas que la misma puede generar.

Quizás la consecuencia inmediata sea que, las instituciones públicas beneficiadas (que, hasta ahora, mantenían ocultas todas las obras huérfanas[6] que tenían en sus colecciones por el temor a que su comunicación pública, sin contar con el consentimiento de sus legítimos titulares, pudiera suponer que fueran denunciados por los mismos), ahora podrán realizar actos de reproducción y puesta a disposición de tales obras.  



[1] El artículo 1.3 sí prevé la divulgación de las obras, pero siempre y cuando tal divulgación la efectúen las instituciones citadas y con el consentimiento del titular de los derechos sobre la obra, lo cual, evidentemente no concurre en el caso propuesto.

[2] A este respecto conviene apuntar que la propia Directiva (artículo 2.5) advierte que las obras anónimas o publicadas bajo seudónimo no son de autor desconocido y no podrán ser consideradas huérfanas, será la persona que las haya divulgado quien ejercitará los derechos de propiedad intelectual sobre las mismas (artículo 6.2 LPI)

[3] Vid al efecto la Resolución de 12 de mayo de 2011 sobre liberar el potencial de las industrias culturales y creativas – P7_TA (2011)0240), apartado 71 y la Resolución de 5 de mayo de 2010 sobre Europeana, los próximos pasos. OD C 81 de 15-marzo-2011, págs 16-25.

[4] «licencias colectivas ampliadas» supone que, una vez que una entidad de gestión colectiva autoriza a una biblioteca a facilitar obras a través de un sitio web, la licencia, en virtud de una ampliación legal, será válida para todas las obras de esa categoría, inclusive las obras huérfanas (esto es, libros, obras cinematográficas, etc.). Se considera que la entidad de gestión colectiva representa a esas obras de situación «atípica» con independencia de que haya realizado o no una búsqueda diligente para identificar o localizar al autor, previsión que no casa con las previsiones de la Directiva.

[5] Puede resultar extraño afirmar que el fin perseguido es el interés público, que no hay ánimo de lucro y que se vayan a explotar las obras huérfanas, pero es cierto que tales obras se explotan, con su puesta a  disposición del público, y se puede establecer una obligación de pago para los usuarios de un determinado importe, siempre y cuando lo recaudado se utilice para cubrir los costes derivados de la digitalización (artículo 6.2 in fine).

[6] De hecho, en algunos casos, hasta el 70% de las colecciones de estas instituciones está compuesto por obras huérfanas.

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