Todos, como espectadores, hemos visto acciones que intentan captar un momento de intimidad recreativo de una acción cuyo objetivo es lograr el realismo del momento. Detrás de cada escena comprometida del guion cinematográfico hay un marco contractual que lo ampara, lo regula y lo tutela.
El guion nos va a aportar una fuente de conocimiento para su adecuada regulación contractual en la medida que integra los diálogos, las escenas, las secuencias y una descripción minuciosa y pormenorizada de lo que los actores deben hacer en cada escena. La fidelidad del guion es, por tanto, determinante y es el primer paso contractual que debe tenerse en consideración.
Recientemente, publicaba El País un artículo de José Miguel Baroja que traía a colación dos escenas que hoy hubieran requerido otro tratamiento legal, social y contractual. Una, la que se refería a que “antes de rodar una de las tomas más recordadas de El cabo del miedo (1991), Martin Scorsese le lanzó a la actriz Juliette Lewis una curiosa advertencia: “Bob va a hacer algo”. Robert De Niro (Bob), quien encarnaba a un peligroso criminal con sed de venganza, debía limitarse a besar a la actriz, una colegiala de 15 años a la que seducía. Pero fue más allá: se acercó a Lewis (17 años entonces) y, tras tocar su mejilla, le introdujo un pulgar en la boca de forma lasciva e insistente, mientras las cámaras captaban la cara de sorpresa de la actriz”. Y una segunda, allí igualmente narrada, era la del rodaje de la película “El último tango en París” (1972). Bernardo Bertolucci tenía fama de explotar a los actores para conseguir reacciones genuinas en pantalla. Uno de los momentos más polémicos es cuando Marlon Brando sodomiza al personaje de Maria Schneider, quien entonces tenía 19 años. En una entrevista que la actriz dio en 2007 a Daily Mirror, lamentó no haber contactado con un abogado en aquel momento, tras vivir situaciones que “no estaban en el guion”.
Es cierto que hoy las condiciones contractuales están negociadas y económicamente compensadas no siempre sobre el plano de la igualdad, pues dependerá de la igualdad o mejor del equilibrio de fuerzas del candidato seleccionado, “la estrella”, y la productora. Lo que se reconoce como “cláusula de desnudez” regula de forma minuciosa y al detalle, sin margen a la improvisación, desde la interpretación o representación doblada en la escena del desnudo, a la utilización de un bodi de color carne o prendas barrera para evitar un contacto excesivo…Y el detalle de las directrices del desnudo en escena, necesarias para otorgar el consentimiento y el caché o precio contractual que se establece como un plus sobre la base contractual negociada. Asimismo, se incluye la identificación y responsabilidad de los asistentes en el rodaje, con cláusulas de prolongación de responsabilidad caso de que se difundan escenas robadas del set de rodaje. En este sentido, se realiza un marco contractual concatenado de responsabilidad sucesiva, progresiva y solidaria respecto a la privacidad de las imágenes descartadas con todos los operadores que participan en el proceso, incluida la etapa de posproducción que comprende toda la actividad necesaria para que el material crudo resultante del rodaje termine siendo la película sobre cuyo guion se dio el consentimiento, con cláusulas de vigencia post mortem.
Quizá la cláusula que genera más tensión y mayor discusión es la revisión y aprobación de dichas escenas con acceso al metraje para validación previa a su estreno. Generalmente, se acompaña la cláusula de renuncia a medidas cautelares que puedan impedir su difusión. En el pago del precio va la renuncia.
De interés en el tratamiento de los acuerdos contractuales y la vulneración de derechos fundamentales, resulta la STS 266/2016, de 21 de abril, que enfoca casacionalmente la materia sobre la que gravitan las reflexiones, al abordar la validez contractual de las cláusulas que regulan el contrato de cesión de derechos de imagen y uso de la imagen (fotografías y vídeos de marcado carácter erótico) con fines comerciales. Confirmando la validez del contrato (por inexistencia de vicios del consentimiento) pero la nulidad, por abusiva, de la cláusula que permitía a la cesionaria continuar usando los derechos objeto de cesión incluso después de que el contrato se terminara por cualquier causa. Dirimiendo sobre la inexistencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor, dado el total conocimiento por la modelo del destino y finalidad de las imágenes. Considerando la existencia de intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen por haberse difundido y comercializado las fotografías después de la revocación del consentimiento y de la reiteración de la revocación. Responsabilidad de la entidad con la que contrató la demandante y de la entidad propietaria de las cadenas televisivas que siguieron difundiendo las imágenes tras conocer la revocación del consentimiento. Fija una indemnización de daños y perjuicios, estimando el motivo, como hemos anticipado, fundado en la infracción del art. 18 de la Constitución, por el que se impugnaba la sentencia recurrida, en esencia y por lo que se refiere al derecho a la propia imagen, por no haber tenido en cuenta que la difusión de las fotografías por la demandada «Arroba» y en las cadenas de televisión de la codemandada «Las Provincias TV» se produjo mucho después de que la hoy recurrente comunicara a «Arroba» que daba por resuelto el contrato, y que se prolongó después incluso de que, al cabo de año y medio, reiterase la revocación de su consentimiento.
Para resolver el motivo, se dice: “debe tomarse como punto de partida que, según el art. 2.3 de la LO 1/1982, el consentimiento «será revocable en cualquier momento, pero habrán de indemnizarse en su caso los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas». Al venir delimitado el ámbito protegido en la ley por el consentimiento del titular del derecho (art. 2.2 LO 1/1982), debe entenderse que la revocación del consentimiento también incide en el derecho a la propia imagen como derecho fundamental, es decir, no exclusivamente en su aspecto o dimensión puramente patrimonial, pues así resulta tanto del carácter esencial atribuido por la propia LO 1/1982 al consentimiento como del contenido de la STC 117/1994, centrado en la relevancia del consentimiento y de su revocación para el derecho a la propia imagen en su dimensión de derecho fundamental”.
En particular, cabe destacar las siguientes consideraciones de su fundamentación jurídica: “Cierto que, mediante la autorización del titular, la imagen puede convertirse en un valor autónomo de contenido patrimonial sometido al tráfico negocial y ello inducir a confusión acerca de si los efectos de la revocación se limitan al ámbito de la contratación o derivan del derecho de la personalidad. Esto es lo que puede determinar situaciones como la que aquí se contempla porque los artistas profesionales del espectáculo (o quienes pretenden llegar a serlo), que ostentan el derecho a su imagen como cualquier otra persona salvo las limitaciones derivadas de la publicidad de sus actuaciones o su propia notoriedad, consienten con frecuencia la captación o reproducción de su imagen, incluso con afección a su intimidad, para que pueda ser objeto de explotación comercial; mas debe afirmarse que también en tales casos el consentimiento podrá ser revocado, porque el derecho de la personalidad prevalece sobre otros que la cesión contractual haya creado […]. »[…] pues tratándose del ejercicio de una facultad derivada de un derecho constitucional de la personalidad, la posibilidad de revocación no se agota con su ejercicio frente a quien originariamente resultó beneficiario de la licencia, sino que se extiende a todos los que sucesivamente hayan podido ir adquiriendo la titularidad sobre lo transmitido, puesto que se trata de recobrar el derecho a la imagen, irrenunciable e inalienable en su esencia, dejando sin efecto la autorización que es una facultad excepcional otorgada». Por lo que se refiere a las circunstancias de la revocación del consentimiento en el presente caso, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el contrato de 30 de enero de 2008, por el que se prestó el consentimiento, tenía una duración de un año, prorrogable por el mismo periodo «si ninguna de las partes lo denuncia con una antelación mínima de (30 días) a la fecha del vencimiento inicial o de cualquiera de las prórrogas» (cláusula quinta); en segundo lugar, que la hoy recurrente dio por resuelto el contrato ajustándose a lo pactado, pues lo hizo mediante carta de 9 de diciembre de 2008 remitida por burofax y entregada a «Arroba» el 11 de diciembre de 2008; en tercer lugar, que el párrafo final de la cláusula séptima («En cualquier supuesto de terminación del contrato, la cesión de derecho objeto de la cláusula SEGUNDA será operativa y la misma se entenderá de aplicación, cualquiera que sea la causa de terminación del contrato») no solo ha sido declarado nulo, por abusivo, por la sentencia recurrida, en pronunciamiento que ha ganado firmeza por no haberlo impugnado ninguna de las demandadas, sino que además, en este caso, más que abusivo resulta total y manifiestamente contrario a la protección legal del derecho a la propia imagen en su dimensión de derecho fundamental, porque la facultad legal de revocar el consentimiento «en cualquier momento» excluye necesariamente no solo la perpetuidad sino incluso la sujeción al plazo pactado, por más que en este último supuesto pueda proceder una indemnización a favor de la otra parte contratante; en cuarto lugar, que las imágenes de la demandante se difundieron después de esta primera revocación de su consentimiento; en quinto lugar, que el 8 de abril de 2010 la hoy recurrente reiteró la revocación de su consentimiento por burofax a la demandada «Arroba» y comunicó a la codemandada «Las Provincias TV» que desde diciembre de 2008 había dado por resuelto su contrato con «Arroba», por lo que requería a «Las Provincias TV» para que de inmediato dejara de emitir las fotografías y los videos de la hoy recurrente por televisión; y por último, que pese a las comunicaciones de la hoy recurrente, el material no se retiró de su difusión televisiva. De lo anteriormente expuesto, se concluye : resulta que la sentencia recurrida, al no apreciar intromisión ilegítima en el derecho fundamental de la demandante- recurrente a la propia imagen, infringió el art. 18 de la Constitución en relación con el art. 2.3 de la Ley Orgánica 1/1982, pues prescindió de tomar en consideración no ya la resolución del contrato por la hoy recurrente ateniéndose rigurosamente a lo pactado sino incluso la doble revocación de su consentimiento por ella misma, que al haberse ajustado a lo expresamente pactado en el contrato celebrado con «Arroba» no podía generar a favor de esta ningún derecho a ser indemnizada ni tampoco quedar supeditada, como parece alegar «Arroba» cuando se opone al recurso, a una previa indemnización de daños y perjuicios ni aun cuando la facultad de revocación se hubiera ejercitado antes de lo previsto contractualmente, porque, como establece la LO 1/1982 y declara el Tribunal Constitucional, el consentimiento «será revocable en cualquier momento» aunque, en su caso pero no como condición previa, hayan de indemnizarse los daños y perjuicios causados. Además, existen límites legales en convenios que requieren de un consentimiento expreso, previsión que establece el art. 31 que fija como regla general: que no se podrán utilizar desnudos en material publicitario, vallas publicitarias o tráileres y la excepción: que se otorgue el consentimiento por escrito de los intérpretes”.
El contrato suele integrar también una figura, que son los coordinadores de intimidad, que actúan a modo de un recurso preventivo para evitar excesos incómodos. Para ello, previamente se concilia el diseño de las escenas, que deben regirse por las buenas prácticas a la hora de grabar escenas sexuales, y su presencia en el rodaje actúa como garante de las mismas. El sindicato de actores más potente en Estados Unidos, SAG-AFTRA define a esta figura como “un defensor, un intermediario entre los actores y la producción en lo relativo a la desnudez y el sexo simulado”. Mientras se ruedan esas escenas tiene que haber un equipo mínimo en el set y están prohibidos los móviles, así se complementa que exista intimidad para la actriz o el actor.
Podemos concluir que la obra audiovisual en su creación tiene unos límites cuando afecta a derechos fundamentales que proyectan una dimensión de protección constitucional. En este contexto, una regulación contractual garantista de las llamadas cláusulas de desnudez requiere de un tratamiento singularmente negociado, consentido y aceptado contractualmente.
