- «Las disputas pueden tensar las relaciones, pero los litigios tienden a destruirlas» Deepak Malhotra, Harvard Business School
Cuando surgen disputas, los negociadores se enfrentan a la difícil cuestión de si deben o pueden intentar llegar a un acuerdo por sí mismos o entregar el poder de decisión a un juez. Sin embargo, los litigantes y sus abogados suelen pasar por alto los costos potenciales de una batalla legal. ¿Empresas y demandantes valoran adecuadamente la espera de meses y años que a menudo se necesita para recibir un resultado en los tribunales?
Pero puede surgir la pregunta ¿Qué aporta una mediación cuando las partes ya han intentado un acuerdo negociado que ha fracasado? Además de la consabida independencia y neutralidad que aportamos los mediadores, que no por conocida se debe menospreciar, concurren algunas pautas que nos pueden ayudar a entender cómo, gracias a las resoluciones creativas y mutuamente beneficiosas que facilita una mediación, se puede llegar a alcanzar un acuerdo extrajudicial, donde la participación de los abogados de las partes en conflicto puede ser de gran importancia. Estamos hablando en especial de nuestra aportación como mediadores en tres situaciones: los momentos preliminares; cuando se aborda el fondo de la cuestión, y en el propio transcurso de la fase de negociación.
Antes de afrontar la disputa de manera conjunta, somos partidarios de negociar algunos de los elementos que consideramos son clave del proceso. Si las partes acuden acompañadas de sus abogados, propiciamos una sesión previa al inicio de la mediación, conversando con cada abogado por separado con el fin identificar ingredientes que puedan ayudar en la resolución posterior del conflicto. Además de hablar sobre los temas origen de la disputa, aprovechamos para comentar la importancia que tiene preparar a los clientes sobre la realidad de la negociación. Es posible que los abogados ya hayan dispuesto a sus clientes sobre la necesidad de que contemplen unas expectativas realistas del resultado, pero en muchas ocasiones por razones estratégicas, los que vendrían a ocupar el papel de demandantes suelen partir de exigencias iniciales muy elevadas y poco realistas, y los situados en la supuesta posición de demandados responden con ofertas muy a la baja.
Al comienzo de la mediación, ya sea en una sesión conjunta o en reuniones individuales, pedimos a los participantes que se comprometan con el proceso. Como sabemos los litigios civiles pueden desencadenarse por lesiones, injusticias, expectativas frustradas, cuestiones que tienen una carga emocional, aunque sean motivados por casos puramente comerciales, pero que en todas las circunstancias, cuando se va entrando en el fondo de la cuestión, necesitamos que los participantes estén preparados para ir aterrizando en una realidad que permita encontrar el acuerdo y que sus reacciones no frenen o descarrilen la mediación por las emociones que rodean el litigio (dolor por el daño producido, aunque sea económico, o enojo por ser demandado).
Esta preparación que favorece este aterrizaje que hemos comentado, suave y realista en el proceso de negociación, no suplanta que, en el transcurso de la mediación, se hable sobre los hechos, las fortalezas y debilidades del caso y las expectativas. Pero el cliente que ha sido preparado por su abogado, cuando comienza la mediación, ya conoce la significación que tiene salir de sus posiciones para evitar posturas negativas o paralizantes.
En ocasiones tenemos la sensación de que los abogados reciben cierta presión por las expectativas de dureza que sus clientes mantienen, lo cual puede convertirse en una profecía autocumplida. No es raro que ambas partes en una disputa comiencen a escalar sus posiciones y den la impresión de que no retrocederán bajo ninguna circunstancia. En este entorno, los clientes, lamentablemente, tienden a percibir las concesiones y el compromiso como signos de debilidad y vulnerabilidad más que como posibles movimientos de creación de valor del acuerdo.
Incluso cuando los abogados parece que están decididos a llegar a un acuerdo extrajudicial, el formato de ganar-perder de un litigio, desgraciadamente sobrevuela y puede inducir a desarrollar la negociación como una batalla, si no lo evitamos. Desafortunadamente, el deseo de demostrar que tenemos razón nos puede distraer de nuestros intereses subyacentes. En la fase de negociación, es habitual idas y venidas de las propuestas de las partes, pero en estos casos como mediadores nos esforzamos por que las partes recuerden ¿Cuáles son los verdaderos intereses subyacentes? ¿Cómo se puede lograr alcanzarlos, mejor? ¿Cuánto se está dispuesto a pagar por el solo hecho de poder decir he ganado?
Desde el comienzo del proceso de mediación, y a lo largo de todo el transcurso de la negociación propiciamos que los participantes se comprometan con el proceso, manteniendo una actitud proactiva, la mente abierta, y una disposición a alcanzar un acuerdo extrajudicial, incluso en el caso de que se hubiera iniciado el procedimiento judicial, puesto que formalizar un acuerdo extrajudicial habiéndose iniciado la vía jurídica, no solo no tiene por qué dejar desamparadas a las partes, sino que además evita los riesgos que conllevan los juicios: costas de litigios, coste emocional y psicológico por la tensión y estrés que se soporta y el riesgo reputacional que conlleva la publicidad de lo tratado en las sesiones, tras la pérdida de su confidencialidad. La colaboración entre mediador, partes implicadas y sus abogados si los acompañan, son la base legítima que impulsa la resolución del conflicto a través de un acuerdo extrajudicial, arreglo pactado que satisface los intereses de las partes y evite la iniciación de un pleito.
