Un gerente acusa a su empresa de despedirlo por discriminación por edad, una empresa informática acusa a otra empresa de infracción de patente, una decisión empresarial de no pagar dividendos por dificultades financieras. Casos como estos u otros muchos conocidos, en que las negociaciones emprendidas por las partes y sus abogados no han concluido satisfactoriamente, necesitan acudir a otro tipo de método de resolución de conflictos (ya adversarial o no adversarial) que supla (total o parcialmente, temporal o permanentemente) una situación de conflicto. ¿Cómo decidir qué proceso de resolución de disputas elegir?
El abogado de confianza analizará la situación y las posibles salidas, con el fin de poder ofrecer un consejo y respuesta que satisfaga a sus clientes de forma adecuada, efectiva y eficaz. A la hora de escoger entre un litigio tradicional (pleito al que estamos acostumbrados) y un método alternativo de resolución de conflictos como es la mediación, el abogado realizará un análisis profesional responsable sobre los riesgos y circunstancias del asunto, basado en un estudio de posibilidades, proyecciones, relación entre las partes, necesidad de solución inmediata, costo – beneficio, tiempo, intereses, etc. La mediación constituye una alternativa interesante cuando algunas de las cuestiones que se mencionan a continuación, constituyen prioridades importantes para una o ambas partes del conflicto.
¿Cuáles son los objetivos? ¿Cuáles son los intereses en el asunto? ¿Cómo se podría satisfacer los intereses si no hay acuerdo? El simple hecho de saber qué se desea obtener del proceso de resolución de disputas, puede ayudar a decidir, si la mediación es la mejor opción para el caso. Si se busca una opción rápida y/o económica, parece claro que la mediación es la mejor elección para la resolución de la disputa.
¿Qué pasa si las partes no pueden ponerse de acuerdo sobre sus objetivos? Es otro supuesto en que es aconsejable comenzar con la mediación, ya que es un procedimiento seguro y no vinculante para ambas partes, que permite explorar nuevas opciones para llegar a un acuerdo y en caso de no conseguirlo, se puede optar por otras vías en cualquier momento.
¿Hasta qué punto se desea preservar la relación? ¿Cómo se pretende mantener la relación después de la negociación? Esta prioridad en particular hace que la mediación sea especialmente adecuada cuando surge una controversia entre las partes en una relación contractual continua, como por ejemplo en el caso de una licencia, de un acuerdo de distribución o de un contrato de actividades conjuntas de investigación y desarrollo, …. puesto que, la mediación proporciona una oportunidad para encontrar una solución haciendo referencia también a intereses comerciales y no solamente a los derechos y obligaciones estrictamente jurídicos de las partes.
¿Qué proceso activará mejor los puntos fuertes del caso? Cuando existe una relación correcta entre las partes y sus abogados, se dan muchas oportunidades para lograr una resolución creativa de problemas y un deseo de resolverlos rápidamente, lo cual facilita nuestra labor como mediadores, posibilitando la identificación de los innumerables intereses subyacentes que puedan existir en la disputa, permitiendo expandir el pastel de valor para todas las partes en la mesa. Por lo general, las partes se sientan a la mesa con la suposición de que el pastel de recursos es fijo, sin embargo, en la mayoría de las negociaciones se pueden negociar sobre muchos otros temas más allá del precio, incluida la entrega, el servicio, la financiación, las bonificaciones y las relaciones, identificando posibles compensaciones que capitalicen lo que cada parte valora más.
¿Qué proceso superará mejor las barreras a la resolución? Uno de los conflictos más habituales que nos llegan están relacionados con problemas de comunicación y percepción de la información. Cuando las partes tienen problemas para comunicarse, la mediación suele ser la mejor opción. Facilitando una comunicación eficaz, lograremos alcanzar el objetivo al que se aspira, que ambas partes por sí solas -con nuestra ayuda como mediadores- lleguen a entenderse, negociando juntas un acuerdo.
¿Cómo puedo mantener el control del procedimiento de solución de la controversia? El proceso de mediación precisamente se basa en que todas las partes participen en el resultado de la controversia. Cada parte puede poner término a la mediación en cualquier momento, cuando estime que no avanza el procedimiento o que la otra parte no actúa de buena fe. Las partes son las protagonistas en la búsqueda de una solución, asumiendo el control de la propia situación, siendo responsables de sus decisiones y de cómo llevar adelante el acuerdo alcanzado.
¿Es prioritario mantener el carácter confidencial de la controversia? La confidencialidad es un principio fundamental de la mediación que sirve para fomentar la franqueza y la apertura en el procedimiento, garantizando a las partes que las declaraciones, propuestas u ofertas de solución no tendrán ninguna consecuencia más allá del procedimiento de mediación, si no se toman en consideración. La finalidad de la confidencialidad determina su régimen jurídico, en cuanto al contenido, ámbito, sujetos, duración, garantías o consecuencias de su incumplimiento, imprescindible para que los acuerdos que se alcanzan puedan ser modificados si así se considera oportuno, a medida que se va avanzando en el proceso. La progresiva apertura y confianza que se consigue en el proceso de mediación, con un importante esfuerzo de las partes, conlleva que los puntos iniciales se completen, o varíen, en función de los nuevos datos o posiciones que las partes van aportando. La obligación de mantener la confidencialidad de los asuntos que surgen en la mediación se aplica no solamente al proceso, sino también al público en general, evitando los efectos perversos que se puedan producir si los medios de comunicación tienen acceso a información sensible para la empresa.
Es muy aconsejable para toda empresa contar con los servicios de abogados con conocimientos de participación en procesos de mediación, que conozcan cuáles son sus principios básicos, sus reglas y el papel y la responsabilidad de los mediadores profesionales. Algunosletrados siguen recelando de la mediación como recurso, principalmente por una falta de información “sobre el procedimiento, las ventajas de la mediación, su papel de abogados en el proceso, etc., sin embargo, los abogados con experiencia de colaboración en mediaciones son conscientes de que “ponen en valor como un plus de calidad de sus despachos” cuando recomiendan a sus clientes, que el asunto encomendado tiene una oportunidad de éxito, si es negociado a través de la mediación.
