LegalToday

Por y para profesionales del Derecho

Portal jurídico de Aranzadi, por y para profesionales del Derecho

16/07/2024. 07:50:21

LegalToday

Por y para profesionales del Derecho

‘Offering Memorandum’: nuevas disposiciones para captar colectivamente inversiones en Norteamérica

Abogado en Canadá, Argentina y Brasil. Profesor de ética jurídica, de regulatory compliance y de abogacía internacional. Socio fundador y manager de The Latin Lawyer LC.
alex@latinlawyer.ca

Los Offering Memorandums (OM) constituyen el mejor vehículo jurídico-financiero para las empresas privadas de todo el mundo que deseen captar inversiones evitando los costos de cotizar en una bolsa de comercio norteamericana.  El 8 de marzo entró en vigor en Canadá una regulación que las disciplina indirectamente. Mediante el National Instrument (NI) 45-106 Prospectus Exemptions la comisión de valores canadiense incrementó las exigencias para que las empresas de todo el mundo que capten inversiones, a través de emisiones privadas con respaldo inmobiliario o hipotecario en Canadá, se eximan de los deberes producir un prospectus del mercado de valores. A estos emisores y desarrolladores internaciones del mercado de bienes raíces, se les exigirá de ahora en más, un detalle descriptivo de cada inmueble, o del desarrollo del proyecto inmobiliario con un respaldo de información independiente acerca de los llamados a pagar (cash calls) que le serán exigidos a los inversores. En algunos casos las OM deberán aportar también información sobre el rendimiento financiero ofrecido.

Pero la ventaja comparativa de las OM se mantiene. En efecto, a la información escrita sobre riesgos y restricciones para adquirir títulos de inversión en empresas privadas se la conoce como “offering memorándum”. Se la distingue de un “prospectus” de la bola sa valores que representa una propuesta de inversión elaborada por underwritters para un emisor de títulos que cotiza o cotizará en bolsa. En ambos casos, se trata de instrumentos preparados por abogados para describir una inversión que son integrados al contenido del contrato del título (security) a adquirir. Pero la gran diferencia consiste en que la OM, constituye una oferta directa para invertir en una empresa fuera del mercado de valores.

La buena fe, aceite fundamental de todo engranaje contractual. Mientras que el prospectus se encuentra regulado por el sometimiento voluntario a la lex mercatus (ley del mercado de valores elegido) las OM gozan de la flexibilidad contractual y jurisdiccional, lógicamente “aceitadas” por el principio de la buena fe.

Las autoridades regulatorias del mercado de valores canadiense reconocen legalmente cuatro tipos de prospectus. El de largo formato establecido por el National Instrument (NI) 41-101, el de corto formato en el NI 44-101, el shelf prospectus en el NI 44-102 para una emisión continua y el PREP (post receipt pricing) en el 44-103 que contiene una distribución suplementaria de títulos valores de los dos primeros.

Las OM importan una colocación directa de títulos llamando a una serie de pagos de la inversión en, por ejemplo, un proyecto inmobiliario.  Flexibilizan y simplifican los prospectus porque se aprovechan de la eximición de su regulación en un mercado de bienes raíces en constante ebullición.

Cómo captar dinero con las OM. La reforma de las condiciones para la eximición del prospectus admite todavía que aquellos emisores privados que demostradamente no puedan calificar como emisores públicos utilicen el Form 45-106F2 conocido como el “OM Form”, tal como venían haciéndolo. Las OM son monitoreadas por las comisiones de valores canadienses, pero no necesitan de un recibo de la admisión previa para su ofrecimiento. No se colocan en bolsa, se ofrecen en el mercado financiero libremente. Sin embargo, las OM deben ser comunicadas a la comisión dentro de los 10 días de su lanzamiento, siendo responsabilidad del emisor cualquier falsa representación de las informaciones sobre la oferta de inversión. Es un vehículo de captación privado de inversiones supervisado.

En algunos casos las OM son constantes o permanentes, pudiendo ser enmendadas comunicando progresivamente informes financieros durante el plazo de la oferta.

Muchos emisores recurren a la estrategia de dividir ofertas de inversiones en varias compañías subsidiarias conectadas mediante el flujo de capitales y de bienes registrados en garantía. Este mecanismo requiere abundar en la descripción de la información sobre estos vínculos corporativos.

Cómo preparar las OM para financiar negocios inmobiliarios. La noción de información suficiente para permitir una decisión valida sobre una inversión es fundamental para decidir cuándo entregar una OM a los potenciales inversores. Por ejemplo, el uso de sociedades subsidiarias no es un recurso a disposición del emisor que ya ha entregado la OM. Se debe programar desde el principio para que no exista una dilución progresiva de las responsabilidades inherentes al emisor.

Igualmente, es fundamental comunicar la intención de donde se va a aplicar lo recaudado de los inversores. Por ejemplo, si se aplicará en desarrollos inmobiliarios de terceros, incluso cuando se trate de un préstamo, debe describirse ese negocio separadamente con total neutralidad contable y financiera.

Básicamente, los diez mandamientos para elaborar y consolidar una OM efectiva son:

  1. Describir adecuadamente el negocio del emisor. Generalmente cuando se trata de emisores nuevos, la cantidad de información disponible suele ser insuficiente. Dicha carencia de elementos no es sinónimo de una falla en la exposición. En efecto, hacer una descripción de lo que se sabe y no se sabe con exactitud, con detalle y gráficos permitirá hacer entender a los potenciales inversores cuales son los defectos o riesgos o puntos desconocidos del negocio. Describir los riesgos en detalle nunca es una mala idea.
  2. Balancear el disclosure de la información. La cantidad de información del negocio o desarrollo inmobiliario no es siempre la misma para cada parte o etapa de este. Lo fundamental aquí es no desbalancear la información para no crear falsas expectativas, produciendo una OM realista y conectada a cada etapa del emprendimiento inmobiliario.
  3. Determinar los fondos disponibles y su aplicación. En Canadá esta determinación se presenta en un formulario especifico (F2). Los emisores tienen que mostrar claramente si cuentan con otras líneas de inversión distintas de la que intentan captar con la OM para evitar desentendimientos en el repago de la deuda. Muchos emisores omiten, por ejemplo, incluir el déficit de capital y la consiguiente falta de inversión en algunas etapas o partes de su desarrollo cuando intentan determinar los fondos que tienen efectivamente disponibles.
  4. Explicar las alternativas y posibilidades de cambio en la disposición de los fondos captados. Es obligación general informar en donde serán invertidos los fondos captados y de dicha regla se infiere la comunicación de cualquier alternativa y cambio posible en dicha aplicación. La manifestación de toda posible variación en ese sentido no otorga una autorización abierta al emisor para usar los fondos libremente. Lo que se escribe en la OM no debe confundirse con un poder de gestión o de administración de las inversiones con facultades de elegir su aplicación. Habrá entonces que marcar la diferencia de conceptos, comentando aquellas variaciones precisas y necesarias de la aplicación de fondos dentro del marco natural del desarrollo inmobiliario informado.
  5. Certificar las OM y prever las consecuencias de una preparación deficiente. Cada documento corporativo o contable de respaldo invocado en la OM tiene su requerimiento especifico de validez. De esto se deduce un estudio de que las firmas necesarias estén comprometidas en cada documento. Es responsabilidad del emisor indicar fechas de certificados, firmantes, diferencias encontradas en las formas, sistematizando la documentación invocada.
  6. Seleccionar los elementos cruciales de la información financiera. Esta parte del trabajo de construcción de la OM es delicada. Por lo general, es de uso respetar los GAAP (general accepted accounting principles) canadienses o de los Estados Unidos, lo cual implica reflejar la posición financiera, la renta global involucrada, cambios en la composición accionaria, flujos de caja, periodos comparativos entre varios ejercicios si es posible, sin dejar de estudiar las notas de los estados contables. Al clasificar esa información se debe anotar específicamente el nivel de auditoría encontrado en cada reporte financiero.
  7. Cuantificar el pago de honorarios y gastos de gestión. Dichas compensaciones tienen que aparecer claramente en la OM, incluyendo promotores, directores, asesores, administradores y cualquier parte involucrada que le genere un gasto al emprendimiento. Esto comprende los pagos anticipados para la elaboración de la OM y del emprendimiento, con la determinación exclusiva de si dichos pagos se harán o se hicieron a corporaciones y/o individuos.
  8. Detallar la experiencia en el manejo del emprendimiento y de las inversiones. La falta de experiencia no debe ocultarse con argumentos. Es natural. La descripción detallada de las principales ocupaciones del equipo de directores y gerentes durante los últimos cinco años no pueden soslayarse, incluyendo asociaciones para permitir una decisión de invertir en el desarrollo. No es positivo utilizar términos curriculares que potencian ambiguamente la experiencia profesional como por ejemplo “mas de 15 años en el mercado inmobiliario”. Los datos profesionales concisos y precisos deben priorizarse.
  9. Incluir debidamente cada reporte financiero. En los desarrollos inmobiliarios es frecuente observar reportes temporarios, interinos y parciales que dependen de ajuste periódico a lo largo del ejercicio corporativo. Hay que saber manejar esa información para darle una referencia adecuada en la OM. Las fechas de actualización son cruciales en ese sentido y pueden hasta comprometer cambios y hasta una nueva OM. Lo relevante es reflejar ese compromiso en el tiempo.
  10. No abusar de las notas al lector de la OM. Hay que considerarlas llamados de atención explicativos de una frase turbia o que requiere esclarecimiento o eximiciones de responsabilidad que el lector normalmente debería leer. Son verdaderas “letras pequeñas” que todo inversor desprecia y ponen en riesgo la validez de la OM.

Las OM pueden enmendarse y toda enmienda debe comunicarse a todos los inversores existentes. En ese sentido habrá que considerar los derechos rescisorios de los inversores y hacerles propuestas útiles que garanticen el mantenimiento de su inversión.

Valora este contenido.

Puntuación:

Sé el primero en puntuar este contenido.