El pasado 28 de febrero, la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [«TJUE»] resolvió la cuestión prejudicial elevada por el First-tier Tribunal (Tax Chamber) del Reino Unido, entendiendo plenamente ajustado al derecho de la Uniónel artículo 9 bis, apartado 1, del Reglamento de Ejecución (UE) n.º 282/2011 del Consejo, de 15 de marzo de 2011, por el que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2006/112/CE, no constituyendo aquella disposición extralimitación alguna de la facultad y del deber de ejecución del Consejo que establece el artículo 397 de la Directiva sobre el IVA, en relación con el artículo 28 del mismo texto legal que, recuérdese, establece que «Cuando un sujeto pasivo que actúe en nombre propio, pero por cuenta ajena, medie en una prestación de servicios se considerará que ha recibido y realizado personalmente los servicios de que se trate.»
Para llegar a esta conclusión, el órgano jurisdiccional remitente tuvo que albergar dudas acerca de la presunción establecida por el citado artículo 9 bis del Reglamento, creado por el Consejo en respuesta a la evolución del sistema del IVA y con el fin de garantizar una aplicación uniforme de la Directiva en el ámbito de la Unión, señalando que «A efectos del artículo 28 de la Directiva [sobre el IVA], cuando se presten servicios por vía electrónica a través de una red de telecomunicaciones, de una interfaz o de un portal, como por ejemplo un mercado de aplicaciones, se presumirá que un sujeto pasivo que toma parte en la prestación actúa en nombre propio pero por cuenta del prestador de dichos servicios, salvo que el prestador sea reconocido expresamente como tal por ese sujeto pasivo y que ello quede reflejado en los acuerdos contractuales entre las partes».
Y este precepto es el constituyó precisamente la base jurídica sobre el que la administración tributaria británica regularizó la situación fiscal de la mercantil Fenix International Ltd., sociedad londinense registrada a efectos del IVA en el Reino Unido, que opera en Internet a través de una plataforma conocida comercialmente con el nombre de Only Fans, dirigida a usuarios de todo el mundo, que pueden adoptar el rol de «creadores» o «fans» (suscriptores). Los primeros disponen de un perfil en el que descargan y publican contenidos audiovisuales o mensajería, a los que los suscriptores pueden acceder, efectuando un pago en cada ocasión o abonando una suscripción mensual. La empresa Fenix proporciona no sólo la plataforma Only Fans, sino también el dispositivo que permite efectuar las transacciones financieras, siendo responsable de cobrar a los suscriptores y de distribuir los pagos efectuados por éstos a través de una tercera entidad que presta servicios de pago.
De esta forma, Fenix carga un 20 % sobre cualquier suma satisfecha a un creador, facturándole a éste el importe correspondiente, sobre el cual, Fenix aplica un IVA del 20 %, que aparece consignado en las facturas que emite.
Pues bien, en abril de 2020, la Administración Tributaria y Aduanera inglesa giró diversas liquidaciones tributarias a Fenix por el concepto de IVA que debía ingresar correspondiente a los meses de julio de 2017 a enero de 2020, así como por el mes de abril de 2020, calificando a la mercantil como un sujeto pasivo que actúa en nombre propio en virtud del artículo 9 bis, apartado 1, del Reglamento y, consecuentemente, prestadora de servicios a efectos del gravamen indirecto, debiendo ingresar el IVA calculado sobre el importe íntegro recibido de un suscriptor y no solamente sobre el 20 % que cargaba como remuneración.
En este punto, el tribunal de Birmingham cuestionó prejudicialmente ante el TJUE la validez de la disposición reglamentaria en la medida en que el Consejo podría haber completado o modificado la Directiva del IVA, extralimitándose de esa manera en el ejercicio de las competencias de ejecución que tiene reconocidas. Y la Gran Sala responde que no, al considerar que el tantas veces citado artículo 9 bis del Reglamento no es más que una precisión del contenido del artículo 28 de la Directiva, limitándose a constreñir los supuestos en los que se considera cumplido el requisito relativo al ámbito de aplicación personal necesario para la invocación de la presunción de que trata dicho artículo, sin que suponga una modificación de la naturaleza establecida, circunscribiéndose a concretarla e integrándola plenamente en el contexto específico de los servicios prestados por vía electrónica a través de una red de telecomunicaciones, de una interfaz o de un portal, como por ejemplo un mercado de aplicaciones. Y, repárese, contemplándose, en relación con la referida presunción, la posibilidad de ser destruida si lo acordado contractualmente entre las partes muestra que se reconoce a este último como el prestador de los servicios.
Por todo ello, el TJUE concluye que un sujeto pasivo que media en la prestación de un servicio por vía electrónica operando, verbi gratia, con una plataforma on-line de redes sociales, está facultado para autorizar la prestación del servicio o el cargo de éste al cliente o bien para fijar los términos y las condiciones generales de la citada prestación, por lo que, en consecuencia, dicho sujeto pasivo tiene la posibilidad de definir unilateralmente elementos esenciales de la prestación, como su realización, el momento en que tendrá lugar esta, las condiciones en que será exigible la contraprestación, o incluso las normas que forman el marco general de la prestación. En esas circunstancias, atendiendo a la realidad económica y comercial subyacente, considera el TJUE que el sujeto pasivo es el prestador de los servicios a efectos de la Directiva del IVA. Y, aun suponiendo que el cliente final, a pesar de lo anfractuoso de las cadenas de operaciones, característica de la prestación de servicios por vía electrónica, pueda en algunos casos conocer la existencia del mandato y la identidad del comitente, estas circunstancias no bastan por sí solas para excluir que el sujeto pasivo que media en la prestación de servicios, actúe en nombre propio pero por cuenta ajena en el sentido del artículo 28 de la Directiva sobre el IVA, siendo las facultades que posea el sujeto pasivo en el marco de la prestación de servicios en la que ha tomado parte las que, en última instancia, han tenerse principalmente en cuenta.
