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20/06/2024. 13:05:41

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Presente y futuro de los contratos públicos

Catedrático de Derecho administrativo y abogado

Santiago González-Varas Ibáñez
es catedrático de Derecho administrativo y titular del despacho González-Varas
Santiago González-Varas Ibáñez

Si tuviéramos ante nosotros el mapa de Europa podríamos colorear la mayor parte del territorio europeo, de cualquier color, indicando que la mayor parte de los Estados (todos los que se sitúan al norte o este de Estrasburgo) no conocían el contrato administrativo. Las directivas europeas han causado en todos ellos una revolución jurídica, al tener que incorporar el contrato administrativo por encima de los famosos umbrales comunitarios. Y por debajo de los mismos pervive la nada o casi nada contractual, a diferencia de nuestro de Derecho en el cual, y esto conviene resaltar, tanto por encima como por debajo de los umbrales el sistema era el mismo, es decir, el del contrato administrativo con sus conocidas garantías de legalidad, publicidad, concurrencia y vinculación a la mejor oferta.

Tras la nueva Ley de contratos del sector público se realiza una adecuación a la ratio misma al fin del Derecho europeo que tiene un lado bueno y otro no tan bueno. El primero se refiere a que, pese a que en España el "sistema" era el mismo que el de las directivas, y pese a que en el momento de promulgarse las directivas clásicas, seguramente el modelo español era el más desarrollado a nivel europeo, resulta que la legislación tradicional dejaba puertas abiertas para "salir" o incumplir del propio sistema que tan concienzudamente la propia ley creaba y ello a través de la aplicación extensiva de la adjudicación directa y, sobre todo, de la definición subjetiva y no funcional del poder adjudicador, lo que llevaba a permitir que, con tal de crear una entidad de Derecho privado, el propio sistema perfecto legislativo podía fácilmente eludirse. Esto se ha terminado, gracias a Europa y su concepción funcional de Derecho administrativo.

Sin embargo, también hay malo, o no tan bueno, en el Derecho europeo, que deja ver la nueva Ley. En efecto, resulta que en España, por debajo o encima de umbrales, es decir, cuando la ley se aplicaba (a esa Administración en la que se pensaba), había garantías. En cambio, ocurre que el legislador español empieza a descubrir que el Derecho europeo no obliga "a tanto" como el Derecho español, que el Derecho europeo por debajo de los umbrales no exige las garantías a las que acostumbrábamos. Y, siendo esto así, el legislador español descubre, con la nueva ley, este fenómeno; y entonces, y éste es el quid, se empieza a apreciar una tendencia en nuestro Derecho, de vulgarización, relajación o pérdida de calidad jurídica de nuestro Derecho patrio o tradicional, porque por debajo de los umbrales empiezan a permitirse procedimientos negociados con cifras altas (un millón de euros en el de obras, por ejemplo), también se suben las cifras de los contratos menores. No sino éste es el futuro: por debajo de los umbrales la nada, una total vulgarización de nuestro Derecho porque, donde al sector público español no se lo exige el soberano europeo, ¿Por qué exigírnoslo nosotros mismos, a nuestra propia Administración? En la mayoría de los contratos, o allí donde no se aplican las directivas (dígase, por cierto, contratos urbanísticos) rige el simple respeto de los principios "generales" del tratado europeo, algo vago e impreciso, nada concreto. Todavía la nueva ley exige en estos casos, acaso más de lo debido, por lo expuesto, en esta clave europea que es la nueva ratio de la LCSP y su bifurcación clara entre Administración y sector público y entre regulación armonizada y no armonizada, una simple manera de hablar para afirmar el fenómeno referido. La preocupante tendencia parece clara: la inexigencia de garantías en la mayor parte de los contratos.

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