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03/02/2023. 08:17:49

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EL DELITO FISCAL COMO ANTECEDENTE DEL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES

¿Principio o fin de la polémica?

Asociado senior de Deloitte Legal

Tradicionalmente, la doctrina penalista mayoritaria ha mantenido una ardiente polémica con la Agencia Tributaria y la Fiscalía General del Estado sobre si el delito fiscal podía ser antecedente del delito de blanqueo de capitales; situación favorecida además por los vacilantes pronunciamientos del Tribunal Supremo en esta materia. Con la reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, parece que la cuestión ha quedado cerrada, pero ¿qué tendrá de cierto?

No parecen estar exentos de razón quienes defendían que el delito de blanqueo de capitales no puede subyacer en el delito fiscal porque los bienes -cuota defraudada- no tienen una procedencia ilícita, sino que  forman parte de la esfera patrimonial del sujeto infractor; otros, incluso, añadían que ello implicaría una vulneración del «principio ne bis in ídem» al sancionar dos veces, y de forma automática, una misma conducta. No obstante, frente a éstos y muchos otros argumentos en contra, se alzaba la Fiscalía en su Informe del Consejo Fiscal sobre el Anteproyecto de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, de 28 de septiembre de 2009, aludiendo de forma positiva  la inclusión de los bienes procedentes del delito fiscal como objeto de blanqueo de capitales.

Es más, la Dirección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, mediante resolución de 7 de febrero de 2005, establecía como línea prioritaria de investigación las operaciones de blanqueo en las que el delito previo fuese el delito fiscal.  Por consiguiente, y ante la oposición de los juristas más reconocidos en la materia, el Estado abogaba por perseguir dichas conductas post delictum de una forma determinante.

Con la reforma del Código Penal el legislador ha decidido concluir la polémica tipificando nuevas conductas constitutivas del delito de blanqueo de capitales en las que la inclusión del delito fiscal parece quedar fuera de toda duda. Antes de la reforma, el delito de blanqueo de capitales comprendía el «adquirir», «convertir» o «transmitir» bienes de procedencia ilícita; ahora, se amplía el tipo penal y, se incluyen el «poseer» y «utilizar» tales bienes.

Aun así, muchos podrían seguir manteniendo que no se puede considerar la cuota defraudada como un bien de procedencia ilícita puesto que la misma tiene su origen en una actividad lícita, a diferencia de lo ocurrido por ejemplo con el delito de tráfico de drogas cuyos bienes siempre tendrán su origen en una actividad delictiva. Sin embargo, y por si hubiera duda, la Ley 10/2010, de 28 de abril, sobre prevención de blanqueo de capitales acalló definitivamente la disputa al incluirla -cuota defraudada- expresamente en la definición de bienes de procedencia ilícita.

Una de las novedades de la reforma más sustanciales, es sin duda la inclusión de la «posesión» y «utilización» de bienes de procedencia en la redacción de su artículo 301 del código penal; produciéndose de este modo una manifestación expansiva del derecho penal, ya que la mera tenencia del dinero dejado de ingresar en el Erario Público podrá ser considerado a su vez como un delito de blanqueo. 

Las consecuencias de esta reforma conllevan unas consecuencias jurídico-prácticas del todo reveladoras: un mismo sujeto, dos delitos, dobles imputaciones judiciales. Se establece de este modo un nuevo marco jurídico de carácter indudablemente preventivo y represivo.

La reforma parece asimismo poner fin a la «teoría del auto-encubrimiento impune» de nuestro Tribunal Supremo, ya que del término «poseer» se desprende necesariamente la apreciación del delito de blanqueo de capitales aun cuando la conducta sea realizada por la persona o personas que cometieron la actividad delictiva que haya generado los bienes que se entienden de procedencia ilícita, lo que se ha denominado «auto-blanqueo».

Con esta reforma España se une a una larga lista de países que admiten el fraude fiscal como delito previo del blanqueo de capitales, tales como Francia, Italia, Bélgica, Alemania, Portugal, Perú, etc. La polémica se traslada de este modo al ámbito internacional como acredita el hecho de que en el año 2010 el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) informara sobre su propósito de  incluir los delitos fiscales como delitos previos del blanqueo; sin embargo, en el proceso de consultas sobre la revisión de los estándares de las 40 recomendaciones el GAFI ya se ha encontrado con un importante opositor, el Consejo General de la Abogacía Europea.  

Ahora bien, puede que la reforma ponga fin a una polémica pero abre otras vías de discusión, tales como la relativa a:

  1. los plazos de prescripción de ambos delitos ya que hasta que el sujeto obligado no regularice su situación tributaria no empezará a computar el plazo de prescripción de 10 años establecido para el delito de blanqueo de capitales,
  2. la exención de la responsabilidad por regularización tributaria del artículo 301.4 CP no se prevé respecto del delito de blanqueo de capitales; lo que obviamente va a tener una fuerte incidencia desde el punto de vista de la política-criminal, ya que se podrá perseguir el delito de blanqueo de capitales pese a la regularización tributaria efectuada,
  3. dificultades tributarias, por ejemplo:
    1. al definir la cuota defraudada en los delitos de omisión, ya que el dinero de origen lícito no deja de serlo hasta que vencen los plazos administrativos para declararlos; o, por ejemplo
    2. la necesidad de un fallo judicial que determine el importe de la cuota defraudada para perseguir el delito de blanqueo, a diferencia de otros delitos en los que simplemente es necesario acreditar que existen vínculos con alguna actividad ilegal, o incluso
  4. la necesidad de resolver la severidad punitiva que se genera por la aplicación de un concurso real entre ambos delitos (suma aritmética de ambas penas).

¿Estamos, por tanto, ante el fin de la polémica o se abre un nuevo periodo para el  debate?

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