Con el presente artículo pretendo de modo sucinto y limitado por el espacio de que dispongo, exponer los principios básicos de esta reforma llevada a cabo por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y las modificaciones principales que conlleva la misma. Esta ley entrará en vigor el próximo 3 de septiembre de 2021.
Origen de la reforma; Lo encontramos en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, el cual dispone que, las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas. Aun cuando esta convención dio lugar a diferentes reformas relacionada con la capacidad de las personas, es ahora cuando realmente se cumple el mandato del convenio que conlleva un giro de ciento ochenta grados en la materia, como veremos enseguida.
Nueva concepción sobre la capacidad jurídica; Cambia absolutamente el sistema actual por otro, como dice la exposición de motivos de la Ley, “basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones”. La capacidad jurídica es inherente al ser humano y por tanto todos los seres humanos tienen capacidad jurídica, incluidas aquellas que padezcan algún tipo de enfermedad psíquica. Este es el gran cambio, estas personas tienen ahora capacidad jurídica de obrar, de ahí la importante reforma del artículo 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), el cual dispone que podrán comparecer en juicio todas las personas, a diferencia de la referencia anterior, las personas que estén en pleno ejercicio de sus derechos civiles, y ello porque ahora, todas las personas tiene el pleno ejercicio de sus derechos civiles independientemente de cualquier enfermedad que puedan padecer.
La consecuencia principal de esto es, la desaparición de juicio sobre la capacidad de las personas y consecuentemente la denominación de persona con la capacidad modificada judicialmente, a nadie se le modifica su capacidad que, es plena para todos, por eso la denominación de la ley y de acuerdo con la dignidad debida conforme al artículo 10 de la Constitución es, la de personas con discapacidad. Lógicamente quedan en desuso y no deben ser utilizados términos como, minusválido, incapaz, disminuido y semejantes, de hecho, está prevista la reforma del artículo 49 de la Constitución que emplea esta última denominación.
De lo que se trata ahora es que, la persona con discapacidad ejerza su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con el resto de personas y para ello se regulan una serie de instituciones que vemos a continuación.
El artículo 250 del Código Civil (CC) indica que, las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.
La tutela; Desaparece en relación a las personas con discapacidad mayores de edad. Lógico, pues la tutela lo que hace es suplir la capacidad del tutelado y ahora el titulado mantiene íntegramente su capacidad.
Menores de edad; Se mantiene la tutela para aquellos no emancipados que no tengan progenitores y consecuentes también con la nueva situación de reconocimiento de la capacidad a todas las personas, desaparece la patria potestad prorrogada y la rehabilitación de la patria potestad.
La toma de decisiones de la persona con discapacidad; Llegados a este punto, nos preguntaremos, ante una situación de hecho en que una persona por su enfermedad tenga mermadas sus capacidades cognitivas y/o volitivas, ¿Qué hacemos?, pues como se indica en el epígrafe de este punto, lo que vamos a hacer, no es privarle de su capacidad jurídica, que ya hemos visto no es posible, si no, que la persona se valdrá en la forma que tenga por conveniente de sus familiares o personas de su entorno más cercano para ayudarle en la toma de su decisión, es lo que se conoce como guarda de hecho y que comento a continuación.
La guarda de hecho; Es la figura protagonista de esta reforma, institución jurídica de apoyo al discapacitado, en el sentido que hemos dicho en el párrafo anterior, que nos viene dada por el entorno familiar y que no requiere de pronunciamiento judicial previo. Digo que es la figura protagonista, porque en esta institución debe encontrase con carácter general el apoyo a la apersona discapacitada y solo en situaciones en que no resulte suficiente, tendrá lugar la actuación judicial que seguidamente veremos. Como dice el artículo 250 del Código Civil (CC), “la guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente”. Ello sin perjuicio de que, en los casos en que se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevea la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc. Asimismo el artículo 237 del CC prevé la auditoria por la autoridad judicial de dicha guarda, en cualquier momento.
Poderes y mandatos preventivos; No son ninguna novedad, pero los señalo porque, evidentemente concurren al ejercicio de la capacidad de obrar de la persona con disparidad y son aquellos en que se otorgan y se constituye la representación para que subsistan aun cuando tenga lugar después una situación de discapacidad sobrevenida o que se otorgan precisamente para el supuesto de que se produzca dicha situación.
Autocuratela; regulada en los artículos 271 y ss del CC, no es otra cosa que la posibilidad de que la persona en previsión de una situación que pueda dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica, decida por sí cuales sean los apoyos y personas que le asistirán de producirse la misma.
Provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad; como hemos visto la regla general es la guarda de hecho, pero en caso que sea pertinente la provisión de alguna medida judicial de apoyo de carácter estable, se tramitará este expediente judicial paraacordar las medidas que el juez considere convenientes para ayudar la persona discapacitada a tomar su decisión libremente y con conocimiento. Medidas que pueden ser de diferente tipo en aras de la mencionada ayuda, resultando la curatela la de mayor entidad.
Se trata de un expediente de jurisdicción voluntaria que será resulto por el Juez.
Lógicamente, las medias que se adopten son susceptibles de posterior modificación mediante el expediente correspondiente.
La curatela; como dispone el artículo 250 del CC, “es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo”.
Recordemos que la resolución judicial de previsión de apoyo, no priva de la capacidad judicial, ni tan siquiera la modifica, al contrario de la regulación actual, que impedía prestar el consentimiento a los que tuvieran su capacidad modificada judicialmente, sino que ahora, insisto, la capacidad se tiene y el consentimiento corresponde al incapaz. Por ello ahora, la curatela no consiste en autorizar el consentimiento prestado por la persona discapacitada, sino, en ayudarle a prestar ese consentimiento, a lo que se debe llegar es, a expresar su voluntad, no la del curador.
No obstante la ley distingue entre una curatela, digamos ordinaria y la curatela representativa, solo para los casos más extremos, en que resulte del todo imposible el ejercicio de la capacidad jurídica, para estos casos excepcionales, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad.
El defensor judicial; Regulado con caracteres semejantes a los actuales, solo para el caso que, la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional.
Expedientes de revisión de las anteriores incapacidades y tutelas; Al desaparecer la declaración de incapacidad o su modificación y la tutela para los mayores de edad, se habrá de revisar todas aquellas situaciones en que se dispuso la misma por resolución judicial. Para ello la disposición transitoria 5ª de la ley prevé que se pueda hacer la adaptación a instancia de parte o de oficio en el plazo máximo de tres años.
Mientas tanto, se ejercerán los cargos conforme a las disposiciones de la nueva ley y el tutor del mayor de edad será equiparado al curador representativo.
Otras cuestiones básicas de interés; Desaparece la prodigalidad.
Se facilita la posibilidad de testar, de modo que ahora solo queda imposibilitado de ello, en el caso que no pueda expresar su voluntad ni aun con ayuda de los medios o apoyos previstos. Medios que se prevén de todo tipo en el artículo 25 de la Ley del Notariado, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso.
Se suprime la sustitución ejemplar del artículo 776 del CC, valiendo como fideicomisaria de residuo, las ya previstas en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la ley, conforme a la DT 4ª de la Ley.
Muy importante, la posibilidad de disponer de la legítima estricta a favor del hijo discapacitado.
Imposibilidad de testar a favor de los cuidadores y titulares de las residencias de ancianos y solo mediante testamento abierto a favor de los cuidadores personales.
Concluyendo, como indiqué al inicio, se ha tratado con este artículo de perfilar los rasgos esenciales de la nueva regulación sobre la capacidad, debiendo tenerse en cuenta que se trata de una modificación legislativa de profundo calado, que afecta, mucho más de lo que se ha podido indicar aquí por el espacio disponible, a diferentes contenidos, como el registral y notarial o del propio ámbito estrictamente civil, caso de materia de familia, en que por ejemplo se prevé la privación del régimen de visitas al progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, cuestión esta que merece más de un artículo por sí misma.
