La aparición de los fondos de litigación en España publicitando una supuesta oportunidad para que los clientes puedan enfrentarse más fácilmente a un litigio, ¿son una oportunidad para los afectados de resolver su disputa, o un refuerzo a la vía de la litigación como negocio?
Hay una variedad de mitos que parecen no aconsejar la mediación y que sin embargo son una razón más que suficiente, precisamente para optar por esta vía. Los abogados y sus clientes están acostumbrados a recurrir a los procedimientos conocidos; tienen, por tanto, una tendencia natural hacia los medios jurisdiccionales de resolución de disputas, pero cada vez más empresas en lugar de seguir la vía del litigio recurren a la mediación resolviendo sus problemas en unas pocas semanas en lugar de los meses y años que puede llevar abordar los mismos problemas en los tribunales.
Un ejemplo, el caso de dos socios que decidieron seguir caminos separados. En lugar de pelear especialmente por los activos comerciales, que era el principal valor de la sociedad y arrastrarse a los tribunales, decidieron utilizar nuestros servicios para elaborar una estrategia de salida para ellos. Todo el proceso supuso seis sesiones en algo más de ocho semanas. Al finalizar descubrieron que la mediación no solo es un 80% más barato que si hubieran seguido el camino del litigio, sino que también una negociación discreta gracias a la confidencialidad del proceso. Ambas partes obtuvieron la salida de manera más amigable que benefició a ambas partes.
Si bien la mediación es un proceso más simple en comparación con el litigio, el proceso es fuente de obligaciones, imponiendo a las partes el deber de observar lo pactado y, en particular, de abstenerse de plantear la controversia en sede litigiosa; resuelve de manera efectiva las cuestiones sometidas y goza de eficacia ejecutiva, si el acuerdo se eleva a público. Por tanto ¿cuándo las partes están demasiado separadas, se puede pensar que acudir a mediación será una pérdida de tiempo? Si bien es cierto que en algunos casos nunca se tendrá la oportunidad de llegar a un acuerdo previo a la demanda, el mero hecho de que un caso sea complejo no significa que una mediación previa al juicio esté condenada al fracaso. En los primeros contactos de la mediación, el mediador profesional aporta valor desde su independencia e imparcialidad, al escuchar las fortalezas y debilidades de ambas posiciones, proporcionando un resumen de la situación que puede ayudar a las partes a darse cuenta real de los problemas y de la situación, y dar lugar a la apertura de un proceso de negociación.
Los factores emocionales en un conflicto generan en las partes cierta ansiedad generalizada y a veces falta de confianza en uno mismo durante todo el proceso. Las partes se preguntan si se podría obtener un mejor resultado a través del proceso judicial. Incluso, más que pensar en si el resultado es interesante, hay cierto temor a que el acuerdo a que se llegue sea más favorable para la otra parte. El papel que pueden desempeñar los abogados litigantes en ejercicio es importante, pueden aportar su experiencia para lidiar con estas situaciones ayudando a sus clientes con su análisis profesional responsable sobre los riesgos y circunstancias del asunto, basado en un estudio de posibilidades, proyecciones, relación entre las partes, necesidad de solución inmediata, costo – beneficio, tiempo, intereses, etc., mostrando que el asunto encomendado tiene una oportunidad de éxito, si es negociado a través de la mediación.
Hay momentos en que los abogados se encuentran en una situación difícil entre tener que representar y asesorar a sus clientes aconsejando entre mediación o litigio, ya que probablemente se sientan más presionados en los casos que optan por la mediación que si deciden seguir el camino habitual de los tribunales, a pesar de que exista evidencia que demuestra que los resultados de la mediación son mejores en comparación con los resultados del litigio. Puede ayudar al cliente, a tomar una decisión, si el letrado ejerce el papel de abogado del diablo, le quita la emoción y sitúa la decisión desde una perspectiva pragmática. Las partes pueden tener fatiga después de un proceso de conflicto prolongado que a veces conduce a un estado de pánico, si no se sigue el camino conocido del litigio.
Para el abogado litigante, las pruebas son sus armas fundamentales que pueden decidir el resultado; si carece de ellas no puede litigar, mientras para el abogado que acude a mediación, son advertencias que le permiten administrar el caso y buscar una solución sin temor a pérdidas imprevistas. En el proceso de mediación, se logra avanzar más allá de las posiciones iniciales de los involucrados, pues se persigue conocer lo que subyace, lo que provocó el conflicto. En la mediación las partes no tienen como foco determinar la verdad o la razón. La prueba tiene un significado distinto a cuando se presenta en el litigio; informan de cómo impacta en los intereses y derechos de cada uno constituyéndose en una fuente de hipótesis que permiten acceder a una solución viable.
Por último, algunos abogados quizás piensan que, si sugieren formas alternativas de resolución de conflictos, pueden ser vistos por sus clientes o por la contraparte como inseguros o carentes de estrategias y argumentos para ganar el juicio. ¿Cómo conseguir argumentar la invitación a la mediación, sin que se tome como signo de debilidad? Pleitos difíciles de ganar a veces se ganan y viceversa, los casos en los que todo está a nuestro favor pueden perderse. Esto es especialmente importante y sabido por los abogados demandantes. Intentando ser la voz de la razón, estableciendo expectativas y superando la conocida dicotomía ganar o perder el caso, se puede poner en valor la búsqueda de una solución en que todas las partes ganen, evitando riesgos imprevistos.
Las partes son adversarios en ambos procesos, mediación o litigio, son los verdaderos involucrados afectados por la disputa. Solo a través del proceso de mediación las partes pueden apreciar la dimensión del conflicto, sus posibilidades, cuáles son realmente sus derechos defendibles y cuáles sus obligaciones. A través del proceso de mediación se abre todo un campo de posibilidades de resolución del conflicto, donde el juego de reparto es distinto, en ocasiones está por descubrir, labor que facilitamos los mediadores profesionales. Solo por este motivo nos parece una razón suficiente para que la mediación sea primera opción antes de litigar.
