Tras realizar una Due Diligence y analizada la sociedad target, hay que definir el régimen de responsabilidad del vendedor en caso de que éstas, u otras que no han podido llegar a conocerse, se materialicen.
Esto se hace estableciendo, dentro del contrato de compraventa, unas manifestaciones y garantías conocidas como Representations and Warranties (R&W), así como los daños específicos o “Indemnities”.
Representations and Warranties (R&W)
Se trata de unas afirmaciones respecto el estado de la compañía target. De su veracidad y exactitud tendrá que responder la parte vendedora. Suele tratarse de riesgos potenciales no identificados, a los cuales se les aplica un régimen general de responsabilidad.
Las R&W tratan de materias tales como: capacidad y poderes, cuestiones societarias, obligaciones fiscales, obligaciones laborales y de Seguridad Social, contratos y seguros, litigios, participaciones o acciones que son objeto de la compraventa, estados financieros y situación patrimonial, contratos y seguros, licencias, autorizaciones y permisos administrativos, activos, propiedad industrial e intelectual y protección de datos personales.
En el régimen de responsabilidad de las R&W se regularán los límites temporales y los cuantitativos:
- Temporales: dado que el vendedor no puede ser responsable de manera indefinida, se suelen establecer unos límites, que suelen estar entre los 12 y 24 meses, con excepción de las responsabilidades laborales, fiscales y administrativas. En ese caso el periodo que se establece es igual al de su prescripción legal.
- Cuantitativos: se pueden establecer uno o varios, pero los más habituales son:
- Cap: cantidad máxima cuyo responsable será el vendedor. Suele vincularse al precio.
- Minimis: importe mínimo para que un daño sea indemnizable por el vendedor.
- Franquicia o basket: cantidad a partir de la cual el vendedor responderá de los daños indemnizables. Se puede especificar en ese caso que el vendedor responda desde el primer euro o por el exceso de la franquicia.
Los casos de dolo o fraude suelen excluirse también de las limitaciones, así como los relativos a la capacidad para celebrar el contrato, a la titularidad de las acciones, y a la existencia de la compañía.
Suele definirse además un procedimiento de reclamación si alguna contingencia se materializa. Se diferencia en ese caso si se trata de una reclamación de un tercero o entre las partes, con una serie de pasos y reglas específicas a seguir.
Indemnities
Hacen referencia a riesgos conocidos e identificados, para los cuales existen remedios específicos, por lo que no les aplica el régimen general de las R&W de límites temporales y cuantitativos, ni el procedimiento de reclamación.
En el caso de que el comprador, por ejemplo, detecte una contingencia fiscal por alguna deducción indebida, se puede establecer que, si se materializa por una inspección por parte de las autoridades tributarias, el vendedor deberá hacerse cargo del importe total del daño (principal, multa y recargos) inmediatamente después de firmar la resolución correspondiente.
El objetivo de las R&W y de las Indemnities es el de establecer y distribuir los riesgos inherentes a cualquier operación de M&A. Por esta razón se hace indispensable incluirlas en todo contrato de compraventa de participaciones/acciones, de negocio, o de activos. Es muy importante por ello cuidar su estructura y su redacción para que no de pie a confusiones y posibles conflictos en un futuro.
Artículo original en la web de AGM: Las R&W e Indemnities en las operaciones de M&A (agmabogados.com)
