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10/07/2020. 03:02:06

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¿Son válidos todos los acuerdos extrajudiciales de pago ante notario?

José Antonio Ferrer Soler

Está claro que la mayoría de los acuerdos extrajudiciales de pago que se intentan por los deudores persona natural no empresario atienden a la única finalidad de cumplir el requisito de celebrar o intentar celebrar un acuerdo, para lograr que el deudor quede exonerado de la obligación de pago de sus deudas. Tanto es así que no se le presta la atención suficiente a este expediente, acorde a la importancia que tiene, y se le considera como un mero trámite formal que hay que cumplir para llegar a lo importante, que es, sin duda, la exoneración del pasivo insatisfecho.

El intento de celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos ya fue resuelto por el Tribunal Supremo que debía ser efectivo, esto es, que debía intentarse efectivamente alcanzar el acuerdo y que no bastaba con el intento como mero trámite formal. Esta Sentencia del Alto Tribunal de 13 de marzo de 2019 ya fue comentada aquí  por el compañero Rafael Giménez Olavarriaga.

Pues bien, en esta misma línea de considerar que el intento de celebrar el acuerdo extrajudicial de pagos debe ser efectivo, analizamos la situación en la que un deudor inicia un acta ante notario para celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos y, sin embargo, ningún mediador concursal aceptar el nombramiento del cargo.

Esta situación, tan habitual en la práctica, llevó a la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid a elevar a la Dirección General de los Registros y del Notariado una consulta sobre el modo en que debían proceder los notarios ante esta situación tan frecuente, planteándose tres posibilidades que en la práctica notarial venían sucediéndose: la primera, la posibilidad de cerrar el acta tras dos meses de intentos sucesivos de nombramiento de mediador concursal sin que ninguno haya aceptado el cargo; la segunda, la posibilidad de limitar el número de intentos de designación de mediador concursal, de modo que cumplidos esos intentos, se cierre el acta sin que haya existido acuerdo; y la tercera, la posibilidad de nombrar directamente un mediador concursal del que se sabe de antemano que aceptará el cargo, una vez intentadas varias designaciones sin que ningún mediador concursal lo haya aceptado.

La Dirección General resolvió la consulta mediante resolución de 14 de mayo de 2019, manifestando que la solución más acorde con la ley es la de cerrar el acta en el plazo de dos meses desde el primer intento de designación de mediador concursal, tras efectuar continuos intentos de nombramiento de forma secuencial como determina la ley, aunque ningún mediador acepte el cargo.

Esta solución, entendemos, puede ser válida para el notario en aquellos casos en que el deudor expresamente le solicita el nombramiento de un mediador concursal. Ahora bien, entendemos que no es la única conducta posible para el deudor, de modo que, si no existe aceptación del cargo por parte de ningún mediador concursal, no por ello deberá concluirse que el deudor lo intentó efectivamente.

El artículo 242 bis de la Ley Concursal establece que «el notario impulsará las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, pudiendo designar, si lo estima conveniente o lo solicita el deudor, un mediador concursal». Por tanto, el deudor no puede aceptar que la falta de aceptación de aceptación del cargo de un mediador concursal conlleve el cierre del acta, si quiere intentar efectivamente el acuerdo, sino que debería exigir del notario que impulse las negociaciones por sí mismo, sin intervención en tal caso de mediador concursal alguno. Es decir, al deudor le cabe una conducta distinta a la de solicitar el nombramiento de un mediador concursal y es la de solicitar del mismo notario que desempeñe el papel de mediador, a quien, según parece, la ley se lo exige con carácter imperativo -«impulsará» y no «podrá impulsar»-. Por tanto, no parece que sea correcto tener por intentado efectivamente el acuerdo, si el deudor no ha explorado esta posibilidad o, ni siquiera, ha solicitado del notario que actúe de mediador concursal.

Hay que tener en cuenta que el acuerdo extrajudicial de pagos es un expediente muy importante tanto para el deudor como para los acreedores. El primero, porque puede evitar ir a concurso si logra un acuerdo o, si no lo logra, puede conseguir el reconocimiento del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI); los segundos, porque pueden alcanzar un acuerdo para cobrar algo de lo que se les debe, pues en caso de que no haya acuerdo podrían ver extinguidos sus derechos de crédito si se le reconociese al deudor dicho BEPI, de modo que pueden escoger entre cobrar algo o no cobrar nada.

Claro que, si el deudor no intenta de modo efectivo alcanzar el acuerdo y se toma este trámite como un mero requisito formal, se estará privando a los acreedores de la posibilidad de alcanzar el acuerdo y percibir una parte de sus créditos, de modo que podrán alegar estos argumentos para oponerse al reconocimiento del BEPI por falta de intento efectivo de alcanzar el acuerdo, y todo, porque al deudor le resultó exigible una conducta distinta a la desempeñada, pues no requirió del notario su intervención como mediador concursal, tal y como prevé la Ley Concursal.

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