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07/02/2023. 00:09:28

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¿Un problema constitucional o una estafa monumental?

Profesor de Investigación del CSIC

A. J. Vázquez Vaamonde

Hay una confusión general sobre la naturaleza del trabajo del notario. Partiendo del axioma de que lo que dice el notario es la verdad de lo ocurrido; la gente suele confundir esa verdad con lo correcto, cuando no es así. Lo único que rechaza el notario es lo que sea delictivo; pero entre lo correcto, moral y socialmente hablando, y lo delictivo, existe un amplísimo campo por el que campan malandrines a sus anchas atropellando la necesidad del más débil, la ignorancia del más confiado, o la avaricia del más fácil de engañar,. etc., etc.

Cuando el notario ofrece el texto que va a firmar diciendo que se tiene derecho a leerlo pero que, si quiere, puede darlo por leído, la gente se siente mal. Piensa, si le digo que lo quiero leer va a creer que no me fío de lo que él ha escrito y, por no afrentarlo, decide darlo por leído.

                La persona normal y corriente va al notario para firmar un contrato de hipoteca está en una insensata situación de alegría y agradecimiento al banco – ¡ignora que lo último que puede hacerse con un banco es agradecerle nada! .- por haberle concedido dinero de una hipoteca – nuevo error, porque el banco jamás concede, sino que vende – cobrando por anticipado un sinnúmero de comisiones por esa venta que, además vende al precio que él quiere.

                Es el único momento en que se ve tratado como una persona – aunque eso forma parte de la ceremonia litúrgica del despiste – aunque se le exige que vaya a la hora que le viene bien al notario, pese a que la explicación se venda como una facilidad para el cliente – para su comodidad viene el notario al banco en vez de que Vd. tenga que ir al notario.

                En ese momento se pasa a salitas bien decoradas: se acabó la (des)atención recibida cuando se solicitaba el préstamo. Llega el notario y ocurre la ceremonia litúrgica de la firma de la hipoteca. ¿Ha leído el que firma la hipoteca los innumerables folios del texto?. Sin duda no. ¿Está en condiciones de entender lo que dice el texto en su íntegro sentido jurídico?. Sin la menor duda que no. ¿Se le ha permitido llevarse una copia para que lo estudiara algún abogado?. En la mayoría de los casos no. Así pues, con una total ignorancia de las consecuencias de lo que está firmando, que nadie le ha desvelado, firma.

                Ésta es una de las tres grande insensateces más habituales de todo ciudadano que hace sin el auxilio de un abogado –un profesional con el que se quiere tener el menor trato posible- es casarse. En orden de magnitud de los perjuicios que se pueden sufrir la primera sería no hacer capitulaciones matrimoniales que, por lo habitual no existen. Salvo la generalidad de tradición local, algo tan vago que acaba siempre en manos de un juez, dos personas integran su patrimonio futuro, los ingresos de cada uno, el trabajo de cada uno – uno de los cuales puede no ser remunerado – sin la más mínima idea de que puede ocurrir si el contrato se rompe – recordemos que ha recuperar su esencia contractual aunque sui generis.

                La segunda, en cuanto a su magnitud económica, es, sin duda, la adquisición de una vivienda que, en gran número de casos, está ligada al contrato matrimonial. ¿A nombre de quien se pone?. ¿Se pagan las mensualidades con los ingresos de ambos cónyuges o sólo con los de uno?. ¿En el caso de que uno de ellos no tengo ingresos propios y, en cambio, trabaje para el hogar doméstico – lo que significa una disminución de los gastos de los ingresos que aporta el otro- está pagando el cónyuge que no trabaja las mensualidades del piso con su trabajo doméstico?. Y aunque ambos trabajen si ocurre, como suele ser lo habitual, que la mayor parte de la dedicación de tiempo, esfuerzo y dedicación al hogar – vivienda e hijos – corresponde al cónyuge femenino, ¿no está pagando parte de la vivienda con el menor gasto de los ingresos con los que el marido – si ese fuera el caso – está pagando la adquisición del inmueble?. 

Algunos cónyuges tienen la sensación de una cierta independencia – que no siempre es fruto de pacto legal y que no coi8ncide con la situación de bienes parafernales – de que teniendo cada uno su cuenta y pagando parte de ella para el común, en realidad cada uno vive de lo suyo. El error, no hay por qué decirlo, es total.

                La tercera es el alquiler de una casa. Me decía un colega que la gente alquila casa sólo porque la probabilidad de que te salga un mal inquilino es baja. Ahora bien, como te salga mal, las complicaciones serán inimaginables Sin embargo, hay propietarios de piso que hablan con un abogado ¡simplemente para establecer unas cláusulas!, que sean mínimamente protectoras de la cesión de uso en arrendamiento que se hacen de un bien que, tras la propia vivienda, es probable que sea el segundo en importancia de todo su patrimonio.

                Con semejante ignorancia cabría alegar en no pocos casos el art. 1266 del CC que dice: Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, porque lo que cree que está firmando cuando firma el contrato .- pero que no figura en él – no forma parte del contrato.

                En el caso de las hipotecas cabría considerar los art. 1269, CC: Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho, .y el 1270 Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios.

                Si preguntamos a la gente que ha suscrito una hipoteca, a petición suya o inducido por un banco o fruto de ambos movimientos, si sabía que en el caso de no poder pagar una hipoteca no sólo perdía todo lo pagado, el piso y que tendría que responder hasta con su ropa interior, la inmensa mayoría de las persona dirían que no. Creían que respondían sólo con el piso y que si se vendía por más de la hipoteca remanente – harto improbable con los subasteros trabajando en plena legalidad – aun recibirían esa diferencia.

                Ante esta realidad, aunque ello conste  expresamente en el texto de la hipoteca – quizá con una experta referencia, pero oscura para el firmante, a un artículo de la Ley hipotecaria que el que firma ignora que dice – asunto sobre el que ni el banco ni el notario le hacen la más mínima advertencia informativa, pese a la gravedad de lo que significa firmarlo – cabría considerar que de haberlo sabido el alegre firmante de la hipoteca no la hubiera firmado.

                Es decir, nos encontraríamos en la situación que prevé el art. 234 del CP que dice: 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

¿Ha habido engaño bastante?. Cabría considerar que sí dada la desinformación del firmante y el tenor literal de lo firmado incomprensible para un ciudadano normal – tan ingenuo que se cree protegido por el notario y por la ley hipotecaria cuyo articulado ignora.

¿Se ha utilizado engaño bastante?. Sin duda el banco era consciente de la ignorancia de la otra parte contractual a la que no advirtió de los términos de un contrato que, de haberlos conocido, hubiera podido haber hecho fracasar la operación. La lealtad es exigible legalmente.

El banco alegará que ésta es una hipótesis que debe probarse, lo que coloca a la víctima obligada a la prueba diabólica. Pero la estadística es de gran ayuda. Si no hubiera interés en utilizar engaño bastante, lo lógico sería que muchos bancos informaran correctamente a sus clientes – ¿no presumen de preocuparse del bienestar de sus clientes? – sobre este detalle tan esencial. Ninguno lo hace. Y si lo hiciera alguno sería la excepción.

Aun con la temeridad que implica afirmar lo no medido, me atrevo a decir que dado que ninguno, o a lo sumo, una exigua minoría informan de algo que sería disuasorio en muchos casos, y el banco quiere conceder el préstamo, es fácil entender por qué no se da esa información.

El banco conoce los riesgos del mercado y los específicos del hipotecado. Debe valorar los riesgos de modo prudente. Si no lo hace, el riesgo no lo corre él – ¡que siempre acaba cobrando – sino la otra parte. En la ruleta, la banca tiene un 0, que es su ganancia cierta, frente a 36 puntos, que son su ganancia equiprobable. Aquí estamos en peor situación con un contrato donde, si sale bien el banco gana, pero si sale malel banco no pierde. Falta la sinalagmasis contractual.

                No entiendo las dudas del juez que ha enviado este caso al tribunal constitucional. Aquí no hay un problema constitucional, hay una presunción de estafa; sobre todo dada la cuantía de los préstamos y las facilidades ¿o seducciones? para concederlos, que rayaban en lo temerario.

                En conclusión, si el juez no se decide a apreciar estafa, debería declarar, al menos,  la nulidad del contrato. Y dejar en paz al constitucional.

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