“Es sabio no hablar de un secreto, y honesto no mencionarlo siquiera”. William Penn
La confidencialidad es uno de los principios básicos que define la mediación, y constituye una necesidad funcional para el desarrollo de este proceso. Está reconocida como tal en la legislación europea y en la mayoría de las legislaciones de nuestro entorno. Su significado, según el Diccionario de la RAE hace referencia a lo que "se hace o se dice en la confianza de que se mantendrá la reserva de lo hecho o dicho."
En el contexto de la mediación la confidencialidad garantiza que nada de lo que se trate en el proceso de mediación sea revelado.
La función esencial de la confidencialidad es preservar el espacio de la mediación como un espacio cooperativo, promoviendo la generación de confianza y evitando que el proceso de mediación pueda ser instrumentalizado por alguna o ambas partes. Como afirma Bolaños (2010) "El concepto de confidencialidad pretende asegurar que aquello que se habla en una dinámica de negociación no traspase la frontera del espacio mediador si no es en forma de acuerdo."
Por lo que se refiere al objeto, contenido y alcance de la confidencialidad, en España, a nivel nacional, la Ley 5/2012 de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles regula en su artículo 9 la confidencialidad y establece que "La confidencialidad de la mediación y su contenido impide que los mediadores o a las personas que participan en el proceso de mediación estén obligadas a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o un arbitraje"
Según lo dispuesto por la mencionada Ley, la confidencialidad tiene como objeto el proceso de mediación, el contenido del mismo y la documentación, que no podrá ser utilizada como prueba en un proceso contencioso.
Según el artículo 9 citado, la obligación de confidencialidad se extiende a todos los participantes en el proceso, y ninguno podrá revelar información que hubieran podido obtener derivada del procedimiento. Concretamente se extiende a:
- el mediador, al que la ley protege con el secreto profesional.
- a las partes intervinientes en el proceso.
- a las instituciones de mediación, en su caso.
A pesar del principio general de la confidencialidad, la Ley dispone dos excepciones, la primera cuando las partes dispensen por escrito a los mediadores del deber de confidencialidad y la segunda cuando se solicite por los jueces del orden jurisdiccional penal.
En el orden práctico, en nuestra experiencia como mediadores, es recomendable que el mediador pueda explicar en la sesión informativa el alcance de la confidencialidad, y que asimismo quede reflejada en el acta de inicio del proceso de mediación, favoreciendo con ello la construcción con las partes de un marco transparente, confiabley seguro en el que pueda desarrollarse la mediación.
Otra dimensión interesante del la confidencialidad hace referencia a la información que pueden revelar las partes al mediador en las entrevistas individuales o caucus, que no podrá ser revelada a las demás partes sin su autorización. Dejamos el análisis de esta dimensión y su compleja gestión en mediación para otro post.
