“Le confesé que tenía notas para una novela que trataba de eso, de un tipo que se moría de pequeño, en el patio del colegio, pero que no decía nada a nadie por discreción, por delicadeza, …, y fingía que continuaba vivo.” J.J. Millás.
El principio de confidencialidad es uno de los pilares tanto procedimentales como deontológicos sobre los que se asienta la institución de la mediación. Pero ¿cuál es su alcance? ¿quién tiene deber de confidencialidad? O más técnicamente ¿cuál es su ámbito subjetivo?
En España, la Ley de Mediación (Ley 5/12, de 6 de julio), en su artículo 9, incluye la obligación de confidencialidad a las siguientes personas:
- los profesionales de la mediación, mediadores o co-mediadores.
- las instituciones de mediación.
- las partes intervinientes en el proceso de mediación.
En consecuencia, ninguno de ellos podrá divulgar el contenido de las sesiones de mediación, propuestas, ni cualquier información o documentación aportada al proceso, salvo excepciones previstas legalmente.
No obstante, y teniendo en cuenta que el marco de intervención de la mediación no suele estar aislado sino interconectado, y se practica en equipo, podemos ampliar el deber de confidencialidad a otras personas, bien sea una extensión de la confidencialidad compartida con otros profesionales de la mediación o bien sea derivada a otros profesionales no mediadores.
Identificamos a continuación un listado de "otras personas" u "otros profesionales" que deben guardar el deber de confidencialidad de la mediación:
- En primer lugar, entendemos, al igual que la Profesora Leticia García Villaluenga (2012), que la confidencialidad se extiende "a las personas que participan en la administración del procedimiento" de mediación.
- También se extiende a todos los miembros de despachos colectivos de profesionales o instituciones de mediación, sean o no mediadores, y que colaboran con el profesional de la mediación.
- La confidencialidad también afecta al departamento organizacional o al profesional que deriva o promueve la mediación. Un ejemplo en este contexto sería el área de Recursos Humanos de la empresa donde se desarrolla la mediación.
- Las personas observadoras en los procesos de mediación también tienen el deber de confidencialidad. Es frecuente la asistencia a sesiones de mediación de alumnos en formación de cursos o másteres de mediación, y que realizan sus prácticas en calidad de observadores, que al igual que los mediadores están sujetos por el deber de confidencialidad.
- Por lo que se refiere a las actividades de docencia e investigación, podrán facilitarse datos estadísticos, y siempre deberá protegerse la identidad de las personas u organizaciones participantes en los procesos de mediación, evitando suministrar datos que puedan permitir identificar a las partes.
- El deber de confidencialidad también se extiende otros profesionales que participen como evaluadores o supervisores de los procesos de mediación, sean o no mediadores.
- La confidencialidad permanece durante el proceso de mediación y también después de haber terminado o de haber cesado en la prestación del servicio, sin que sea una obligación que esté limitada en el tiempo.
- Por último, cualquier grabación de las sesiones de mediación deberán realizarse siempre con el consentimiento de las partes y con fines de formación, investigación y/o divulgación científica.
Todas o algunas de estas aplicaciones del principio de confidencialidad, suelen estar previstas en los diferentes Códigos de Conducta de la profesión mediadora, entre los que citamos el Código Europeo de Conducta, las Normas de Conducta para Mediadores aprobado por la Sección de ADR de la American Bar Association, el Código de Buenas prácticas del Club Español del Arbitraje, o el de la Asociación Madrileña de Mediadores. No obstante, al ser la mediación una profesión dinámica en constante expansión y adaptación a nuevos contextos, quedan todavía muchos desafíos y reflexiones por incorporar respecto a la confidencialidad en la práctica profesional de los mediadores.
