“Lo más difícil de aprender en la vida es qué puente hay que cruzar y qué puente hay que quemar.”
Bertrand Russell
El British Institute of International Comparative Law (Biicl.org) ha elaborado, en abril del 2020, un interesante documento sobre los efectos de la pandemia sobre los contratos comerciales. Este documento, denominado Breathing Space, de plena vigencia en la actualidad , aborda algunas posibles respuestas que pueden brindarse desde el derecho privado para aminorar los efectos de la crisis provocada por el COVID-19 que estamos viviendo, especialmente en el ámbito del derecho comercial y más específicamente en su vertiente comercial internacional. No obstante, todas las reflexiones y recomendaciones propuestas creemos pueden ser de aplicación a otros ámbitos de la mediación, y no exclusivamente al comercial.
Por lo que se refiere al contexto, como pone de manifiesto este documento, desde un punto de vista legal, es fácil imaginar, ahora ya experimentar, el daño que puede provocar la cadena de incumplimientos contractuales que debido a la crisis sanitaria pueden tener lugar, y la previsible dinámica: exigencia por una de las partes del cumplimiento íntegro pactado, frente a la cual la contraparte alegará la imposibilidad de llevarlo a cabo, al amparo de diversas figuras legales: fuerza mayor, etc… Si a ello se añade la diversidad de legislaciones aplicables y jurisdicciones y la situación de enlentecimiento de la mayoría de sistemas judiciales durante este periodo, podría producirse un daño que Mario Draghi ha descrito como “pletora” de incumplimientos.
A la búsqueda de soluciones, y siempre partiendo de la premisa de que en momentos de incertidumbre, el derecho debe ofrecer un sistema sólido, práctico y predecible para la resolución de disputas, el documento Breathing Space propone como una de las alternativas, el uso de la mediación y la negociación como herramientas que pueden contribuir a mitigar los daños que la crisis del COVID-19 puede provocar en la erosión de las cadenas de suministro. Ambos mecanismos: negociación y mediación, pueden tener un rol estratégico en la reconstrucción de cadenas de suministro competitivas y sostenibles, y por ello la utilización de la negociación y la mediación consideran debe ser promovida, siempre para casos adecuados a este tipo de metodologías, la mayoría, y nunca para aquellos excluidos, como por ejemplo casos de fraude. Comentamos brevemente ambos instrumentos junto con el denominado Med- Arb también tratado en el documento.
1.- Por lo que se refiere a la Negociación, el documento referido lo define como las partes y sus asesores legales proponen tratar de resolver a través del diálogo sus disputas en cualquier momento del proceso, diálogo a través de procedimiento escrito o reuniones, aunque sea por medios telemáticos. En este contexto de pandemia, las autoridades de varios Estados han introducido medidas o propuestas recomendando a las partes actuar “en un espíritu de cooperación y asumir una conducta de buena fe y responsable en el requerimiento o respuesta a las demandas de cumplimiento de obligaciones contractuales”. Incluso en algunas jurisdicciones la pandemia ha establecido derechos para renegociar contratos en base a la imposibilidad sobrevenida o a la modificación sustancial de las circunstancias del contrato.
2.- Mediación: A pesar de la diversidad de abordajes de la mediación, el documento se decanta por la definición más clásica de la mediación eso es: define la mediación como un proceso flexible en el que una tercera parte neutral asiste a las partes en disputa para negociar un acuerdo que pueda resolver su conflicto, sin que el mediador ofrezca la solución, son las partes quienes la encuentran gracias a su facilitación. La mayoría de las mediaciones se apoyan y tienen lugar a través de encuentros, bien conjuntos entre el mediador y las partes, bien individuales entre el mediador y cada una de las partes, de manera presencial o remota a través de los diversas herramientas tecnológicas. En todo caso y a pesar de lo anterior, el documento pone de manifiesto como, a nivel internacional, existe una diversidad de afrontamientos por parte de los diferentes Estados a la hora de proponer la mediación y su obligatoriedad. En otro sentido, más uniforme, la Convención de Singapur, como instrumento internacional referido a la mediación, unifica y otorga una herramienta eficaz para la ejecución de los acuerdos de mediación.
3.- Med-Arb o Arb-Med, articula en un mismo procedimiento híbrido la mediación y el arbitraje, a través del cual se aborda la disputa en primer lugar mediante la mediación, que en caso de no llegar a un acuerdo será resuelta mediante un laudo arbitral, o viceversa, comienza el proceso a través de un arbitraje y en el momento previo al laudo las partes pueden transar y llegar a un acuerdo a través de un proceso de mediación.
Además, el documento mencionado se refiere a otros ADR como el ENE (Early Neutral Evaluation) y enuncia nuevas posibilidades de nuevos procedimientos que incorporen diferentes técnicas, entre las que cita la aspiración de la Corte Comercial Internacional de China, que trata de ofrecer una plataforma de resolución de conflictos en la que la Mediación, Arbitraje y Litigación estén eficazmente vinculadas para poder crear un mecanismo de resolución de disputas comerciales internacionales “one-stop”.
Animamos a leer este interesante documento que, como hemos visto, propone incentivar la resolución de conflictos a través de soluciones negociadas y ADR en este contexto de crisis, y finaliza con un epígrafe relativo al futuro, en el que entre otras muchas reflexiones afirma que “posiblemente un resultado que posicione a una parte como ganadora y otra perdedora no esté teniendo en cuenta completamente el contexto de mercado y social de la crisis.” La Mediación permite posicionar a todas las partes como ganadoras.
