A partir del próximo 1 de enero de 2022 entrará en vigor en España el MLI (“Multilateral Instrument” o “Convención Multilateral”), el instrumento que permite modificar de manera simultánea los Convenios de Doble Imposición (CDIs) vigentes en aquellos aspectos respecto a los cuales los estados firmantes mantengan una posición coincidente, incorporando así los resultados del Proyecto BEPS sin necesidad de acudir a negociaciones bilaterales.
O de qué manera la interpretación y aplicación de un CDI se torna algo más complicada.
BEPS y el MLI como instrumento
El MLI nace a partir de las Acciones proyectadas por del Proyecto BEPS (“base erosion and profit shifting “ o “erosión de bases imponibles y traslado de beneficios”), orquestado por OCDE/G20 con el objeto de neutralizar determinadas ineficiencias en materia de fiscalidad internacional: grupos de empresas multinacionales se venían beneficiando de determinadas lagunas y discrepancias existentes entre las normas tributarias de distintas jurisdicciones en materia de fiscalidad internacional con el objeto de trasladar beneficios artificiosamente a territorios de baja o nula tributación. Dichas normativas se encontraban insuficientemente actualizadas y armonizadas como para poder adecuarse y dar respuesta a los problemas suscitados por una economía globalizada y digitalizada.
Se trata de la materialización de la última de las 15 Acciones del Plan BEPS (2015): “Desarrollar un instrumento multilateral que modifique los convenios fiscales bilaterales”, con la cual se examinaba la viabilidad técnica de elaborar un instrumento multilateral que resultara capaz de modificar los CDIs vigentes con el objetivo de incorporar a los mismos las medidas resultantes de las demás Acciones del Plan BEPS para su implementación efectiva.
El instrumento multilateral fue proyectado con la intención de lograr una modificación coordinada de una extensa red de CDIs en un corto periodo de tiempo, ya que los procesos de negociación bilaterales tradicionales suelen ser lentos y complejos.
Y así se ha logrado, ya que actualmente el MLI ya ha sido ratificado o aprobado por 67 jurisdicciones afectando a unos 650 CDIs, y se esperan unos 1.200 adicionales una vez que el MLI haya sido ratificado por todos los signatarios.
La modificación de los CDIs por del MLI: a revisar caso por caso.
El MLI permite a los estados establecer qué CDIs se verán afectados por sus disposiciones, así como cuáles de ellas, permitiendo realizar determinadas reservas. Además, la modificación de cada uno de los CDIs dependerá en cada caso de que las dos partes contratantes hayan concluido su proceso de ratificación del MLI.
Si bien España ha considerado susceptibles de ser modificados 88 CDIs por el MLI, solo 69 de esos países así lo han correspondido, de modo que únicamente estos se verán modificados, y en aquellos aspectos en que las respectivas posiciones coincidan.
A partir de su entrada en vigor, a la hora de aplicar las disposiciones de un CDI suscrito por España será necesario revisar si las mismas se han podido ver modificadas por el MLI para su adaptación a las medidas introducidas por BEPS, análisis que puede resultar considerablemente complejo.
De acuerdo con las directrices de la OCDE, se espera la publicación de los textos refundidos por parte de las Administraciones Tributarias implicadas, tal como ocurre en el caso de algunos países que ya se han sumado al MLI, resultando de gran importancia para poder resolver las posibles dudas derivadas eventuales asimetrías entre las posiciones oficiales de las jurisdicciones contratantes.
En cuanto a la aplicación efectiva de las modificaciones introducidas por el MLI, España ha optado por una reserva en su artículo 35.7 mediante la cual resulta necesario notificar a cada estado contratante que ha terminado el procedimiento de ratificación para que las mismas puedan comenzar a surtir efecto.
En este sentido, la fecha de efecto para aplicación de las nuevas disposiciones dependerá de si se trata de un CDI sobre el que solo España haya realizado esta reserva o no, de la/s fecha/s de recepción de la/s notificación/es, así como del tipo de impuesto:
- En relación con los impuestos retenidos en la fuente, a partir del 1 de enero del año que comience a partir de 30 días después de la fecha de recepción de la última de las notificaciones remitidas por cada una de las jurisdicciones que hayan formulado la señalada reserva. En caso de que tan solo España haya realizado dicha reserva, y la comunicación se realice antes de diciembre de 2021, la entrada en vigor será el 1 de enero del año 2022, en su defecto será a partir 1 de enero del año 2023.
- En lo concerniente a los restantes impuestos, para los exigidos en relación con los periodos impositivos que comiencen a partir de la conclusión de un plazo de 6 meses a partir de los 30 días después de la fecha de recepción de la última de las notificaciones remitidas por cada una de las partes contratantes que formulen la señalada reserva. Es decir, si se trata de un CDI en el que solo España ha realizado la reserva, los efectos serán para los ejercicios que comiencen tras un plazo de 30 días y 6 meses desde la notificación.
Principales novedades a incorporar a los CDIs
A partir del MLI, la red de CDIs española va a incorporar algunas medidas BEPS de importancia en relación con el tratamiento de entidades híbridas, la utilización abusiva de los CDIs, la elusión del estatus de establecimiento permanente, el gravamen de dividendos, la eliminación de la doble imposición, o el perfeccionamiento del mecanismo de resolución de conflictos mediante la inclusión de una disposición opcional sobre el arbitraje obligatorio y vinculante.
Asimismo, se incorpora la regla del Principal Purpose Test (“PPT”), mediante la cual las Administraciones Tributarias podrán negar la aplicación de los beneficios previstos en un CDI cuando, a partir del análisis de los hechos y circunstancias concurrentes, sea razonable concluir que la operación que directa o indirectamente ha generado el derecho a percibir tales beneficios tiene entre sus principales objetivos la obtención de los mismos. Esta regla antiabuso puede combinarse con la cláusula de Limitación de Beneficios (“LOB”) mediante la cual se podrá determinar si una persona física o jurídica residente en una jurisdicción con CDI resulta cualificada para obtener los beneficios del mismo.
Impacto en las estructuras multinacionales previamente implementadas
Las modificaciones en los CDIs incorporadas mediante el MLI pueden tener un gran impacto en las estructuras multinacionales previamente implementadas con presencia en España, por lo que resulta conveniente realizar un análisis caso por caso sobre las posibles alteraciones del tratamiento fiscal de los flujos de rentas, buscando potenciales alternativas en su caso.
Os deseo que recibáis el 2022 con mucha energía, y sobre todo, mucha paciencia. Bienvenido MLI.
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