En los últimos años y más aún, si cabe, en lo que va de este año, la Administración Tributaria ha incrementado significativamente la actividad de gestión y control de la normativa de precios de transferencia en los grupos multinacionales – esto, en cualquier caso, no es una sorpresa ya que así lo anticipaban las directrices generales del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero para el año 2022.
Si bien cada situación debe ser analizada de forma independiente, en la medida en que la operativa y políticas de precios de transferencia aplicadas en las operaciones vinculadas de cada grupo multinacional son distintas, algunas regularizaciones parecen enfocarse en el posicionamiento de la rentabilidad de la entidad objeto de inspección dentro del rango de márgenes de mercado comparables y en concreto, en la aplicación de la mediana del rango.
Por lo anterior y considerando que los ajustes de precios de transferencia no suelen ser baladíes, me parece importante volver al inicio a efectos de entender cuándo una operación vinculada se podría entender a valor de mercado y en su caso, procedería un ajuste de precios de transferencia.
Las Directrices de Precios de Transferencia de la OCDE (“ Directrices OCDE”) establecen que, puesto que la fijación de precios en operaciones vinculadas no es una ciencia exacta, la aplicación de un método o métodos de precios de transferencia genera a menudo una variedad de cifras, todas ellas igualmente fiables[1]. Asimismo, reconoce que en ocasiones, y a pesar de los esfuerzos realizados y debido a la información pública disponible, se obtiene un rango de cifras que pueden tener defectos de comparabilidad y que en esos casos, debe atenderse al uso de herramientas estadísticas que permitan acotar el rango y en consecuencia, mejorar la fiabilidad de los valores obtenidos – en la práctica, en estos casos se utiliza el rango intercuartil al representar el 50 por ciento medio de las observaciones en la muestra. Esto, sin embargo, no significa que todos los análisis económicos tengan defectos de comparabilidad y por tanto, sea aplicable únicamente el rango intercuartil de la muestra de entidades independientes obtenidas.
Siempre y cuando las entidades sean capaces de demostrar la fiabilidad y similitud de los comparables, los rangos totales obtenidos, en mi opinión, pueden ser considerados como un rango de plena competencia fiable y por tanto, no ser objeto de ajuste en caso de un procedimiento de inspección – recordemos, que en un entorno de libre competencia, la rentabilidad de las entidades no es en ningún caso perfectamente homogénea y además depende de muchos otros factores, (como la estrategia comercial, el posicionamiento, la industria, entre otros) y por tanto, cobra importancia la utilización de un rango de valores que denote el comportamiento de un determinado perfil de entidades.
Con respecto al posicionamiento por parte de una entidad (o en su caso, transacción vinculada) en el rango de rentabilidades de entidades independientes y potencialmente comparables, las Directrices OCDE, párrafo 3.60, sostienen que “si las condiciones relevantes de la operación vinculada (por ejemplo, el precio o el margen) se encuentran dentro del rango de plena competencia, no será necesario realizar ajustes”. Por el contrario, conforme al párrafo 3.61, si las condiciones relevantes de la operación vinculada (por ejemplo, el precio o el margen) se encuentran fuera del rango de plena competencia establecido por la Administración Tributaria y el contribuyente no ha sido capaz de demostrar lo contrario, “es preciso determinar el punto comprendido en el rango de plena competencia al que ajustar la condición de la operación vinculada”. Para determinar el punto al que ajustar la condición de la operación vinculada, el párrafo 3.62 de las Directrices OCDE dispone que “si los resultados son muy fiables y relativamente iguales, puede argumentarse que cualquiera de ellos satisface el principio de plena competencia,” mientras que si existen defectos en la comparabilidad, “podría ser conveniente utilizar medidas de tendencia central que permitan determinar este punto».
En relación a este punto, resulta pertinente traer a colación la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de marzo de 2019 (EDJ 2019/551829). La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional concluyó que el hecho de que la Administración Tributaria se encuentre en capacidad de realizar un ajuste de precios de transferencia a un contribuyente, como consecuencia de un procedimiento inspector, no permite, sin más, la aplicación de la mediana del rango de márgenes de mercado comparables, sino que además deben existir defectos de comparabilidad – defectos que deben ser probados por parte de la Administración Tributaria en caso de regularizar y determinar el ajuste de precios de transferencia aplicable.
En este caso, la Administración Tributaria consideró que en aplicación del párrafo 3.62 de las Directrices de la OCDE, era preciso ajustar la rentabilidad obtenida por el contribuyente, en los períodos 2007 y 2008, a la mediana del rango de márgenes obtenidos por entidades comparables, al existir defectos de comparabilidad en el informe de precios de transferencia aportado por el contribuyente. Por su parte, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional concluyó que, si bien procede regularizar la rentabilidad obtenida por el contribuyente en el ejercicio 2007 al estar fuera del rango de márgenes obtenido por entidades comparables, esto no permite, sin más, aplicar la mediana en los términos previstos en el referido párrafo 3.62 de las Directrices OCDE, pues la aplicación de dicha regla no se justifica en el hecho de estar fuera del rango de plena competencia, sino en la “existencia de defectos de comparabilidad”, que tal y como sostuvo el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) no fueron asumibles en el ejercicio 2008 y por extensión, tampoco lo serían en relación con el ejercicio 2007.
Esta sentencia, sin lugar a dudas, es un avance en materia de precios de transferencia ya que obliga a la Administración Tributaria a justificar y probar fehacientemente los defectos de comparabilidad que justifiquen, en su caso, una regularización a la mediana del rango de plena competencia y evitar así, ajustes casi inmediatos a la mediana del rango en procedimientos de inspección en materia de precios de transferencia.
Sin perjuicio de lo anterior, y como posición aclaratoria tras la referida sentencia, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) publicó una nota el 25 de febrero de 2021 en la cual analizó las cuestiones problemáticas relativas a la aplicación y posicionamiento en el rango de plena competencia en materia de precios de transferencia.
Entre otras cuestiones, la AEAT reconoce en la nota que si el valor declarado por el contribuyente se encuentra dentro del rango de plena competencia, la Administración Tributaria no podría regularizar. Sin embargo, condiciona este hecho a que el rango comprenda valores muy fiables y relativamente iguales (no obstante, no aclara la interpretación de “fiables y relativamente iguales”) y que, lo usual será que un rango no comprenda resultados muy fiables y relativamente iguales por utilizar bases de datos externas y por tanto, se tengan que considerar aquellos valores comprendidos entre el 1er y 3er cuartil para mejorar la fiabilidad del análisis. Adicionalmente, establece que en el caso de que la remuneración analizada de la entidad u operación vinculada se sitúe por fuera del rango intercuartílico, la Administración realizaría un ajuste a la mediana de la muestra – salvo que exista una justificación para elegir otro punto concreto del rango, debiendo recaer la carga de la prueba en aquel que pretende hacer valer ese otro punto.
En otras palabras, la AEAT considera que, en aquellos casos en que los valores se encuentren dentro del rango intercuartílico no procedería realizar ajustes al entender que cualquier punto del rango se encuentra a mercado, mientras que en aquellos casos en que los valores se encuentren por fuera del rango intercuartil, el único punto válido dentro del rango sería la mediana.
En mi opinión, la posición de la AEAT en la referida nota (y, en muchas ocasiones en las regularizaciones de precios de transferencia) podría parecer un tanto contradictoria con respecto a lo manifestado por la sentencia de la Audiencia Nacional, sin mencionar lo inequitativo (y, en ocasiones contrario al comportamiento del mercado) que resultaría ajustar siempre a la mediana del rango, cuando los valores de la transacción vinculada no se encuentren dentro del rango intercuartílico.
Sin perjuicio de lo anterior, considero que a la hora de determinar el valor a mercado de una operación vinculada y su posicionamiento en el rango de valores obtenidos por entidades independientes (rango de plena competencia), el contribuyente tiene el derecho de demostrar la fiabilidad de sus comparables y por tanto su posicionamiento dentro del rango de plena competencia; así como que, en caso de regularización por parte de la Administración a la mediana del rango, está debería justificar los defectos de comparabilidad identificados para su aplicación.
La opinión expresada en este artículo es exclusivamente del autor y no refleja ni puede ser relacionada con su entorno profesional.
[1] Párrafo 3.55 de las Directrices de Precios de Transferencia de la OCDE, versión actualizada 2022.
