El marco inclusivo del Pilar 2 desarrollado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (“OCDE”) nació impulsado de un momemtum político único que llevo a que más de 100 economías aceptaran en Julio de 2021[1]la cristalización de un nuevo paradigma imposición mínima global. Este logro político adquirió gran relevancia no solo por su dimensión sino por atraer al acuerdo a los países del G-20, la Unión Europea, cuyos esfuerzos para aprobar una Directiva muestran el grado de compromiso de los Estados Miembros, y Estados Unidos.
Si bien la adhesión de Estados Unidos al proyecto supuso un espaldarazo al acuerdo para alcanzar el Pilar 2, no se puede dejar de lado las particularidades que dicha economía concita cuando se trata de fiscalidad internacional y, sobre todo, la protección de su sistema económico. Prueba de ello son los tímidos intentos de realizar una mínima implementación del Pilar 2 que han tratado infructuosamente de reformar el denominado Global Intangible Low-Taxed Income (GILTI) o la introducción del Undertaxed Profit Rule (“UTPR”) en línea con las Model Rules[2]publicadas por la OCDE en diciembre de 2021, ambas incorporadas al Budget de 2023 y 2024 publicado en marzo de 2022 y de 2023 respectivamente pero que dado el apoyo insuficiente Cámara de Representantes no salió adelante.
Ante esta situación nos encontramos con que la primera economía mundial con el mayor número de empresas operando a nivel global no ha conseguido encauzar sus soluciones. A pesar de que en los propios planteamientos de las Model Rules encontramos numerosas referencias a los criterios contables y conceptos fiscales estadounidenses, no puede dejar de observarse el impacto directo que las Global Anti-Base Erosion (GloBE) Rules tendrán en el cálculo de un top-up tax a nivel de Estados Unidos. A modo de ejemplo, Estados Unidos otorga numerosos créditos y deducciones fiscales de carácter no reembolsable para el desarrollo de determinadas actividades, permitiendo la expansión exponencial de determinados sectores tecnológicos y energéticos; bajo el Marco GloBE dichos incentivos no reembolsables que están llamados a reducir los Covered Taxes y, por ende, reducir el Effective Tax Rate (“ETR”) de determinadas multinacionales estadounidenses por debajo del 15% en Estados Unidos. Por otra parte, resulta llamativo el efecto de las reglas de Controlled Foreign Corporation (“CFC”) que, por su alcance y agresividad, permiten al sistema fiscal estadounidense atraer la tributación de rentas generadas en el extranjero; ahora bien, a pesar de que los importes pagados bajo el GILTI y la denominada Subpart-F han sido ingresados de forma efectiva ante el fisco estadounidense, las reglas del Marco Inclusivo establecen la obligación de reasignar los impuestos pagados bajo los regímenes CFC a aquellas Constituent Entities no estadounidenses que hayan generado el income sujeto al régimen o, como en el caso del GILTI, realizar una relocalización en función del income atribuido las Constituent Entities que sean consideradas como de baja tributación bajo las reglas del Pilar 2. En cualquier caso, aquellos impuestos pagados en Estados Unidos bajo el GILTI o la Subpart-F no serían considerados Covered Taxes en dicha jurisdicción y, por ende, no contribuirían a incrementar el ETR.
Más ilustrativo del problema estadounidense resulta el encaje del UTPR en la tributación global de sus multinacionales al romper de raíz con las nociones tradicionales sobre el nexo en el sistema tributario internacional y las reglas de distribución de potestades tributarias. En este sentido, el cálculo del UTPR comienza con el cálculo de la renta GloBE y los tipos impositivos efectivos en cada jurisdicción, pero el UTPR sólo se aplica cuando no existe una Income Inclusion Rule (“IIR”) que imponga un impuesto complementario por parte de una jurisdicción de una sociedad matriz holding intermedia en su caso. En tal caso, el derecho a gravar los beneficios de las jurisdicciones con baja tributación se reparte entre las jurisdicciones de los miembros del grupo, en proporción a su porcentaje relativo de activos materiales y empleados del grupo.
Como resultado del cómputo anterior, el UTPR asigna impuestos a entidades que no tienen participación alguna (o una participación muy indirecta y remota) en las filiales sujetas a bajos impuestos (por ejemplo, empresas hermanas), independientemente de cualquier nexo económico con la realización de beneficios en la otra jurisdicción. En la práctica esto va a significar que jurisdicciones donde residen entidades dependientes de un grupo con cabecera en Estados Unidos, territorio que no espera que implemente un IIR, recauden cantidades por UTPR dentro del grupo americano, lo que llevaría a perjudicar a las entidades estadounidenses y que los Estados Unidos perdiera recaudación por el funcionamiento de las reglas de imposición mínima global.
Este planteamiento del UTPR ha levantado las suspicacias de determinados sectores políticos en Estados Unidos. De esta forma, el pasado 25 de mayo, el presidente del Ways and Means Committee de la Cámara de Representantes, Jason Smith (republicano de Ohio), junto con los miembros republicanos del mismo, presentó una legislación destinada a disuadir a los países de implementar el UTPR, centrándose en el impacto potencial sobre las empresas multinacionales estadounidenses que tienen un tipo impositivo efectivo inferior al 15% sobres sus beneficios generados en Estados Unidos[3]. La legislación aumentaría los impuestos sobre los negocios estadounidenses de las empresas con sede en países que promulguen el UTPR, pero también se aplicaría en el contexto de otros impuestos aplicados a empresas estadounidenses si esos impuestos cumplen una serie de criterios que los consideren de naturaleza extraterritorial o discriminatoria. Resultan llamativos los términos del dicurso pronunciado en la cámara de representantes para presenter esta propuesta: “We urge our global trading partners to reject all unfair taxes aimed at Americans, and we encourage countries, the OECD, and multinational companies to work toward solutions that will protect American sovereign taxing rights and avoid escalating tax and trade countermeasures”.
Aunque resulta improbable que una medida de tales características logre reunir los apoyos suficientes para salir adelante, los republicanos del Ways and Means Committee esperan que la presentación del proyecto de ley anime a la OCDE y a los participantes en el Marco Inclusivo del Pilar a reconsiderar la introducción de los UTPR en su propia legislación nacional. En este caso, numerosas jurisdicciones están en proceso de promulgar tanto la IIR como un Qualified Domestic Minimum Top-up Tax (¨QDMTT¨), que entrarán en vigor en 2024, pero han aplazado la promulgación del UTPR hasta el 2025.
Estas presiones han podido hacer efecto en la inclusión en la última Administrative Guidance on the Global Anti-Base Erosion Model Rules[4] publicada por la OCDE el 17 de Julio y la introducción del Transitional UTPR Safe Harbour. Este nuevo Safe Harbour permitirá proteger temporalmente los ingresos de las empresas estadounidenses de la aplicación del impuesto mínimo global por parte de otras jurisdicciones y aliviar las tensiones políticas antes mencionadas; bajo esta nueva regla, el UTPR en la jurisdicción de la entidad matriz última de una empresa será cero para cada ejercicio fiscal del período de transición, si esa jurisdicción tiene un tipo del impuesto de sociedades de al menos el 20%, siendo el tipo del impuesto de sociedades estadounidense es del 21%. Este transitional safe harbour se aplicará a los ejercicios fiscales que comiencen antes del 31 de diciembre de 2025 y terminen antes del 31 de diciembre de 2026 (cuando muchos países ya han planteado su implementación para el 2025), sin que sea posible la extensión más allá de dicho periodo[5]. En efecto, esto podría dar la ocasión a la Cámara de Representantes de Estados Unidos a adoptar las reglas GloBE, evitando así el efecto indeseado de que el UTPR se aplicara a las jurisdicciones de las entidades matrices finales antes de que los gobiernos tuvieran tiempo de promulgar un QDMTT.
El cambio de paradigma del tablero de juego de la fiscalidad internacional como resultado del Marco Inclusivo del Pilar 2 llevará a que tanto las multinacionales como las jurisdicciones adapten tanto su modelo de inversiones y de incentivos a la hora de minimizar el impacto, visibilizando un escenario en el que el QDMTT a nivel jurisdiccional permita alcanzar el nivel de tributación mínima del 15%. Entre tanto, se auguran unos años de transición en los que las reglas de IIR y, sobre todo, de UTPR lleguen a resultados no deseados en los que la recaudación fiscal escapa de las autoridades fiscales donde se ha generado el beneficio; como respuesta a esta realidad, la posición de Estados Unidos ha mostrado claramente la grieta en el consenso sobre este nuevo sistema de tributación global. Así, medidas como el UTPR puede poner en duda la viabilidad de estas medidas en los primeros años de entrada en vigor, aunque las medidas transitorias como los safe harbour pueden contribuir a testar la viabilidad del nuevo sistema y facilitar el camino a su establecimiento definitivo.
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[1] https://www.oecd.org/espanol/noticias/beps-if-impuestos-digitales.htm
[2] OECD (2021), Tax Challenges Arising from Digitalisation of the Economy – Global Anti-Base Erosion Model Rules (Pillar Two): Inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/782bac33-en.
[3] https://waysandmeans.house.gov/ways-and-means-republicans-introduce-bill-to-combat-bidens-global-tax-surrender/
[4]OECD (2023), Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy – Administrative Guidance on the Global Anti-Base Erosion Model Rules (Pillar Two), July 2023, OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS, OECD, Paris, www.oecd.org/tax/beps/administrative-guidance-global-anti-base-erosion-rules-pillar-two-july-2023.pdf.
[5]Siguiendo el texto de la nueva Administrative Guidance: “The short transition period is designed to ensure that the safe harbour does not serve as a disincentive for jurisdictions to adopt the GloBE Rules or as an incentive for MNE Groups to invert into a jurisdiction that has not yet adopted a QDMTT or to shift profits into UPE jurisdictions that have lower effective tax rates”.
