Durante la infancia, tal vez también durante parte de la adolescencia (en función del grado de conveniencia) y, en algunos casos (extremos), durante la vida adulta creemos (o nos invitan a creer) en cosas que alimentan nuestra ilusión hasta desbordarla: Los Reyes Magos / Santa Claus, el ratoncito Pérez, Peter Pan, los unicornios, las hadas y los duendes, el mundo mágico de Harry Potter e, incluso, que el eterno rival de tu equipo de fútbol alguna vez descenderá de categoría…en fin, “no me llames iluso porque tenga una ilusión”.
En el marco de la fiscalidad internacional, hubo un tiempo en el que oí hablar de algo que se dio en llamar “base imponible consolidada común” que, al parecer, permitiría a los grupos multinacionales determinar una base imponible consolidada a nivel europeo… Creo que era algo así, y también creo que hubo gente que se ilusionó con el tema, pero me parece que también quedó en mera ilusión. Al menos, que yo sepa, a día de hoy ya no se oye mucho sobre ese tema y, de hecho, si se buscan entradas recientes sobre ese tema en el buscador más usado, arroja esto entre los resultados:
Cuando surgió el plan BEPS, tal vez hubo quien pensó que sería otra ilusión, pero lo cierto es que la mayoría de las acciones que lo conformaron (por no decir todas ellas) son ya una realidad, como es el caso del MLI, de las medidas anti – abuso que han pasado a formar parte de la plaga de medidas anti – abuso con las que convivimos, el CBCR “que tanta alegría nos da” en otoño y en Navidad, etc.
Aunque supongo que es una cuestión de tiempo que BEPS 2.0 se materialice en derecho positivo, les confieso que a veces no puedo evitar albergar ciertas dudas sobre la viabilidad del Pilar I de BEPS 2.0, y no estoy seguro si acabará siendo otra ilusión de la que algún día despertemos sin ver que haya cristalizado en realidad por múltiples razones, a saber: la envergadura de tan colosal empresa, la oculta reticencia de los estados a ceder parte de su soberanía fiscal (léase, derechos recaudatorios) en favor de otros estados, la superación del principio de libre competencia en base a principios de contornos tan difusos e indefinidos como la “presencia económica significativa” o la “presencia digital”. En la práctica, además, habrá que ver cuántos grupos multinacionales alcanzarán los umbrales mínimos para caer en el ámbito subjetivo de aplicación de la norma. Esto, supongo, explica y justifica el retraso en la implementación del Pilar I que, en principio, debería entrar en vigor en 2023 pero que, sin embargo, aún está en fase embrionaria.
Al hilo de esta cuestión, esta misma semana la OCDE publicó un documento sobre el estado de situación actual del Pilar I, y más concretamente sobre algunos aspectos de la Cantidad A. La principal conclusión del documento en cuestión es que “estamos trabajando en ello…” y, además, que si trabajamos todos juntos (para lo cual se invita a todos los posibles “stakeholders” a manifestarse y a aportar su granito de arena al desarrollo de estas cuestiones) esto saldrá adelante mejor y más rápido.
Ahora bien, la razón por la cual quiero llamar la atención sobre este tema no es solo por la novedad del documento, y la consiguiente actualización sobre el estado actual de desarrollo del Pilar I, sino también por una cuestión de seguridad jurídica que, en mi siempre humildísima opinión, sí que incide sobre el desarrollo de algunos modelos de negocio digitales que, en la actualidad, tienen un peso específico altísimo en la economía mundial. Esta circunstancia impone la necesidad de que, tarde o temprano, el Pilar I se materialice en derecho positivo o, por lo menos, en algún sucedáneo que dé respuesta a algunas cuestiones que son ya una realidad de muchos grupos multinacionales.
Una de esas cuestiones que, a día de hoy, está huérfana tanto de reglas diáfanas como de criterios interpretativos claros a las que atenerse y que, en principio, podría encontrar respuesta en el Pilar I es la relativa a los modelos de negocio digitales que cuentan con un componente físico a nivel local pero que, sin embargo, no es suficiente por sí solo para que cobre la entidad de establecimiento permanente, al no existir una organización local de medios materiales y humanos que le permita alcanzar tal consideración.
Tras una lectura pormenorizada de los Comentarios al artículo 5 del Modelo de Convenio de la OCDE, tan solo encuentro un párrafo que, no sin mucho esmero y esfuerzo dialéctico, invita a atisbar la existencia de un EP (recuérdese, a partir del concepto tradicional de EP que exige una presencia física significativa) en este tipo de circunstancias, pero con una defensa jurídica tan endeble que seguramente no sería capaz de aguantar el primer envite tras la reposición.
Esto, en términos conceptuales. Y en términos de recaudación, el esfuerzo dialéctico y numérico para que una eventual regularización resulte “rentable” sería colosal porque la atribución de beneficios al supuesto EP y, por ende, la determinación de una base imponible local que merezca la pena exigiría requeriría un análisis pormenorizado de las funciones, activos y riesgos asumidos por el EP en cuestión, y aquí se llegaría a la inevitable conclusión de que, a nivel local, tan solo se cuenta con activos tangibles cuyo valor, en comparación con los activos intangibles sobre los que pivotan este tipo de modelos de negocio, es ínfimo. Por no hablar de que la gran mayoría de funciones se desempeñan en sede de la casa central y que ésta, además, asume la práctica totalidad de los riesgos que genera el negocio. Conclusión: mejor me quedo en casa, que tengo mantas nuevas y WI FI…
Si a eso añadimos que (i) la interpretación dinámica de los Comentarios al MC de la OCDE tampoco es capaz de dar respuesta a una realidad que ni siquiera existía en el momento de la concepción del concepto de EP, y (ii) que los pronunciamientos judiciales e, incluso, de la doctrina administrativa sobre este tipo de situaciones brillan por su ausencia, pues lo mejor es seguir estando en casita, que fuera podría llover.
Creo, además, que hay dos elementos actuales que también contribuyen a desincentivar una eventual regularización en la dirección del EP. La primera, el actual Impuesto sobre los Servicios Digitales que, en alguno de estos casos, genera una recaudación local. Y, segunda, que ese componente local seguramente sí se encuentra sujeta a IVA a nivel local y, por ende, también genera cierta recaudación local.
En conclusión, el Pilar I debería dar respuesta sobre la tributación de los modelos de negocio digitales basados en la “presencia digital” más allá de la presencia física, y brindar así seguridad jurídica sobre las pautas de actuación y sobre los criterios a los que atenerse. Pero, hasta que se apruebe, esto es lo que hay. Esperemos, por el bien y tranquilidad de todos, que “sigan trabajando en ello”, pero que se den brío.
P.S. En el mismísimo momento en que este post salió del horno recibo con alegría la noticia del relanzamiento del proyecto de base imponible consolidada común, esta vez bajo la denominación de BEFIT (Business in Europe: Framework for Income Taxation). Nunca es tarde si la dicha es buena.
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