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La espada sobre el artículo 21

Asesor fiscal internacional.

El annus horribilis 2020 se cierra al fin, no sin antes dejar un presente fiscal que nos acompañará el 2021 y los ejercicios siguientes: la limitación de la exención del artículo 21 de la Ley Impuesto sobre sociedades (“LIS”). La Ley de Presupuestos Generales del Estado para el 2021 coloca una espada sobre dicho precepto que cercena en un 5 % la exención de dividendos y plusvalías derivadas de participaciones, en concepto de gastos de gestión no deducibles.

Dicho ajusticiamiento no ha sido del todo inesperado. El fallido Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2019 ya contemplaba una modificación similar. A su vez, esta reforma ES uno de los propósitos declarados del Acuerdo de coalición progresista entre PSOE y Unidas Podemos, que contemplaba la reducción de la exención en un 5 % “como prevé y permite la Directiva matriz-filial”.

Es en este aspecto donde reside la curiosidad del fiscalista, que como mal cirujano intenta aplicar puntos de aproximación a una decapitación. En efecto, aunque el objetivo último de la Directiva Matriz-Filial (Directiva 2011/96/UE del Consejo de 30 de noviembre de 2011, en su versión refundida) es “eximir de retención en origen los dividendos y otros beneficios distribuidos por filiales a sus sociedades matrices, y eliminar la doble imposición de esas rentas en la sociedad matriz” (Considerando 3), el apartado tercero del artículo 4 otorga a los Estados Miembros la facultad de prever gastos de gestión referidos a las participaciones generadoras de dichas rentas que no sean deducible en la base imponible de la matriz, sin que la cuantía a tanto alzado de dichos gastos pueda exceder de un 5 % del beneficio distribuido por la sociedad filial. Diversos Estados Miembros como Francia, Bélgica o Alemania han introducido dicha posibilidad en la transposición de la Directiva matriz-filial a su derecho interno, reduciendo la exención en base imponible al 95 %. Ahora bien, puede afirmarse que la transposición de dicha Directiva no ha sido pacifica y han sido innumerables los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) en los que se dictamina que la normativa nacional es contraria la Directiva Europea y las libertadas comunitarias, sin que la autorización a gravar un 5 % del beneficio derivado de la participación sea una excepción.

En primer término, en lo que se refiere a la cuestión de qué ha de entenderse por “gastos de gestión referidos a la participación”, no existe una definición clara al concepto; aunque parece razonable considerar que dichos gastos serán los correlacionados con la obtención de los ingresos derivados de las participaciones, únicamente existen algunos pronunciamientos por parte del TJUE sobre la naturaleza de dicho gasto de gestión. En este sentido, en el Caso Argenta Spaarbank NV (Sentencia de 26 de octubre de 2017, Asunto C-39/16), el TJUE dictaminó que la legislación belga infringía la autorización el párrafo 3 del artículo 4 de la Directiva dado que limitaba la deducción de los beneficios en las participadas a un 95 % e impedía la deducción de aquellos gastos financieros no relacionados con la financiación de sus filiales. No obstante, en el Caso Bosal (Sentencia de 8 de septiembre de 2003, Asunto C-168/01), el Tribunal consideró que una sociedad holding de cartera podía deducir los costes de intereses de la deuda derivada de la financiación de sus filiales en la Unión Europea, aunque las rentas obtenidas de las mismas estarían exentas en los Países Bajos. Por su parte, en el Caso Banque Féderative, (Sentencia de 3 de abril de 2008, Asunto C-27/2007), el Tribunal se pronuncia sobre el concepto de “beneficios distribuidos por la filial” sobre los que ha de calcularse el 5 % máximo no deducible. En dicho fallo el TJUE consideró que la autorización del artículo 4.3 de la directiva es conforme a incluir en el cálculo del beneficio los créditos fiscales que han sido concedidos por ese Estado miembro para compensar una retención en origen aplicada por el Estado miembro de la filial.

Más allá de aquellas cuestiones que se refieren al cálculo del 5 % no deducible, una de las modificaciones más asombrosas es la del artículo 64 LIS en materia de eliminaciones dentro el régimen de consolidación fiscal; sobre este punto, la nueva redacción obliga a integrar en las bases imponibles individuales el 5 % por la distribución de dividendos entre entidades dentro del grupo de consolidación. Aunque esta medida quizás habrá ser depurada mediante Consultas Vinculantes y su aplicación por parte de los Tribunales, por las posibles incongruencias con las normas de consolidación, parece que, a priori, la técnica legislativa empleada no infringiría los términos de la Directiva y el derecho comunitario. Este fue el caso de Francia, que inicialmente incorporó el 5 % de gastos no deducibles únicamente para aquellas sociedades matrices que tributaban en régimen individual, no aplicando dicha limitación a aquellos contribuyentes que tributaban en régimen de consolidación en Francia. Esta regulación llegó ante el TJUE, que en el Caso Steria (Sentencia de 2 de septiembre de 2015, asunto C‑386/14) consideró que se opone a la libertad de establecimiento un régimen de consolidación fiscal que neutraliza la integración del 5 % del importe neto de los dividendos percibidos entre sociedades residentes, cuando dicha neutralización es denegada a sociedades residentes que reciben dividendos de filiales extranjeras que, de haber sido residentes, podrían haber optado por el régimen de consolidación. Como consecuencia de dicho pronunciamiento Francia tuvo que modificar su normativa interna, incluyendo una limitación a la exención del beneficio distribuido entre entidades dentro del mismo grupo de consolidación fiscal, aunque reduciendo el porcentaje a gastos no deducibles a un 1 % de los dividendos dentro del grupo de consolidación fiscal.

Otro de los aspectos que ha sido comentado desde que se conoció el alcance del proyecto de reforma es qué ocurre con aquellas cadenas de sociedades participadas, esto es, si se sometiera a una imposición del 5 % a todos los sucesivos dividendos distribuidos a lo largo de la cadena, se estaría generando una imposición mayor que excede el 5 % autorizado por la Directiva. Si bien esta no ha sido una cuestión tratada de forma directa por el TJUE, si que merece la pena mencionar el Caso X contra Ministerraad (Sentencia de 17 de mayo 2017, Asunto C-68/15) sobre el “fairness tax” belga que establecía un impuesto cuya base imponible era el beneficio distribuido desde la filial residente al socio residente. El TJUE concluye que dicho impuesto resulta contrario a la Directiva Matriz-Filial “en la medida en que esa normativa tiene como consecuencia, en el supuesto de que los beneficios percibidos de su filial por una sociedad matriz sean distribuidos por esa sociedad matriz con posterioridad al ejercicio en el que los percibió, someter esos beneficios a un gravamen que rebasa el límite máximo del 5 %”. Sobre el impacto del Asunto C-68/15, baste decir que desde 2018 Bélgica ha vuelto a reconocer la exención del 100 %.

A la vista de los anteriores pronunciamientos, solo el tiempo dirá si la espada que pende sobre el artículo 21 es de papel o se ajusta a la forja de la Directiva y el derecho comunitario. Mientras tanto, lo que resulta innegable es el impacto negativo que esta modificación puede tener en la internacionalización de la empresa española y la utilización de sociedades holding como vehículo de inversión. Por ello, más allá de la potencial capacidad recaudatoria de la medida o de su justificación sobre la progresividad del sistema tributario, convendría reflexionar sobre su potencial impacto en la atracción de inversiones hacia España y cómo puede afectar a la redefinición de las ya realizadas.

La opinión expresada en este post es exclusiva de su autor, y en modo alguno puede imputarse o atribuirse a ninguna persona o entidad de su entorno profesional.

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