Siguiendo la estela de mis colegas Guillermo Salceda[1] y Luis Antonio Estaban[2] en anteriores entradas de este blog, estas líneas se proponen hace una revisión crítica de la reforma del régimen de transparencia fiscal internacional planteada por la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal[3]. A estos efectos, la nueva norma introduce modificaciones en el régimen especial regulado en los artículos 100 de la LIS[4] y 91 de la LIRPF[5] al hilo de la transposición de la Directiva ATAD[6], que en sus artículos 7 y 8 contempla determinadas disposiciones a fin de armonizar a nivel comunitario la regulación relativa a las sociedades extranjeras controladas.
El régimen de transparencia fiscal internacional, más conocido como Controlled Foreign Corporation (CFC) en su denominación anglosajona, fue objeto de análisis en el marco de la Acción 3 del proyecto BEPS y persigue evitar que los contribuyentes erosione la base imponible en su país de residencia trasladando sus rentas a una entidad residente en otra jurisdicción; a tal fin, estas normas se han utilizado como un mecanismo disuasorio destinadas a evitar el diferimiento a largo plazo de impuestos. Esta medida antidiferimiento pretende lograr la neutralización de determinadas estructuras de planificación fiscal que se sirven de inversiones intermedias (entidad calificada como CFC) situadas en jurisdicciones donde se produce una menor tributación o disfrutan de un régimen fiscal privilegiado, lo que obliga a “transparentar” las rentas obtenidas por la entidad CFC e su imputación a la base imponible del contribuyente en su país de residencia, lo que determina una tributación anticipada.
Las normas sobre transparencia fiscal internacional cuentan con un largo recorrido en el ordenamiento tributario español; introducidas por primera vez en la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, por más de dos décadas el régimen se ha configurado como una herramienta clave de lucha contra el fraude fiscal internacional. A grandes rasgos, el actual artículo 100 LIS obliga a la imputación en la base imponible de las rentas obtenidas por entidades no residentes en España cuando el contribuyente del IS tenga una participación igual o superior al 50 % y la tributación en el extranjero sea inferior al 75 % del que hubiera correspondido con las normas del IS (esto es, un tipo impositivo inferior al 18,75 %). El precepto incluye un listado de rentas que serán objeto de inclusión en la base imponible como sería el caso de la totalidad de la renta obtenida por una entidad no residente que no disponga de medios de organización materiales y personales para su actividad (artículo 100.2 LIS) y las rentas positivas que aparecen listadas en el artículo 100.3 LIS (denominadas como “rentas pasivas”). Adicionalmente, ha de destacarse que el antiguo artículo 100.16 LIS (actual apartado 100.15) incorporaba una cláusula de salvaguardia de acuerdo con la cual el régimen fiscal no será de aplicación cuando la entidad extranjera sea residente en otro Estado miembro de la UE, siempre que se acredite que la constitución y operativa responde a motivos económicos válidos (requisito ahora desaparecido), la entidad realiza actividades económicas o se trate de una Institución de Inversión Colectiva regulada en la Directiva 2009/65/CE que haya sido constituida y domiciliada en algún Estado miembro de la UE.
Nos encontramos, en efecto, ante un régimen antiabuso técnicamente complejo y que, en el caso de España, estaba bastante desarrollado antes de la Acción 3 de BEPS y la ATAD I, siendo únicamente preciso “ajustar” determinados aspectos con el fin de alinear nuestra norma interna con la Directiva. Como ya tuvo ocasión de ilustrarnos Guillermo Salceda, los cambios introducidos son relativamente menores, afectando únicamente a los siguientes aspectos:
i. Se extiende el alcance del régimen a los establecimientos permanentes en el extranjero, denegando la exención prevista en el artículo 22 LIS.
ii. Se amplían las categorías de rentas pasivas listadas en el artículo 100.3 LIS, incluyendo, entre otras, las derivadas de operaciones de arrendamiento financiero y las rentas de realización de actividades crediticias, financieras y aseguradoras.
iii. Se suprime el apartado 100.4 LIS sobre entidades holding, que pretendía evitar que transparentaran aquellas rentas que cumplieran determinados requisitos (en esencia, que la renta derivase de una participación superior al 5 %con un periodo de tenencia mínimo de un año, siempre que disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales).
iv. La inclusión del 5 % de los dividendos y plusvalías derivadas de participaciones percibidos por sociedades que apliquen el régimen, si bien esta medida ya fue recogida en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021.
v. Se reforma la cláusula de escape recogida en el apartado 100.15 LIS que se hace extensible a las entidades residentes en el Espacio Económico Europeo y que elimina la referencia a la existencia de motivos económicos válidos.
Más allá de esta aproximación al contenido de la reforma, no deja de notarse que la norma española es tiene un carácter más restrictivo que la Directiva, o puesto en términos de la Exposición de motivos a la Ley 11/2021, los elementos del régimen de transparencia fiscal “suponen ese nivel de protección más elevado”. Estamos pues ante una reforma que, lejos de aprovechar la transposición de la ATAD para introducir mejoras en el régimen de transparencia fiscal internacional, ahonda en sus deficiencias técnicas y va más allá de las exigencias de la Directiva y las recomendaciones OECD.
Considerando en primer término la reforma actual, ha de cuestionase la supresión del apartado 100.4 LIS relativo a la exclusión del régimen de las sociedades holding que cumplan con a la tenencia de una participación mínima y su constitución responda a criterios empresariales. En la práctica, esta modificación lleva a que los socios de sociedades holding no residentes, que no entrasen dentro de la cláusula de escape del artículo 100.15 LIS, se vean abocados a integrar en la base imponible el 5 % de los dividendos y ganancias derivadas de entidades participadas. Sobre este aspecto, el Consejo de Estado en su Dictamen 279/2020, de 15 de julio de 2020, fue favorable a mantener la exclusión en tanto que esta resulta compatible con la interpretación que el Tribunal de Justicia de la UE ha venido haciendo sobre la protección otorgada por las libertades comunitarias a las actividades económicas pasivas o puramente económicas – la gestión y tenencia de participaciones –, sin que exista obstáculo en el derecho de la Unión para mantener la exclusión. En términos económicos, al eliminar la exclusión, aquellas matrices españolas que inviertan en entidades holding no residentes y que realicen una actividad real en territorios donde exista un efectivo intercambio de información se verían en una clara desventaja frente a entidades locales – a las que se aplica, por lo general, la exención sobre dividendos y plusvalías – en tanto que la transparencia de las rentas llevaría a una sustancial minoración de la rentabilidad de la inversión.
Un segundo elemento de crítica residiría en la existencia de supuestos en los que se produce una doble imposición internacional, pudiendo incluso llegar a ser contrario a los términos de los Convenios de Doble Imposición firmados por España. En concreto, al incluir los establecimientos permanentes dentro del ámbito del régimen y denegar la exención prevista en el artículo 22 LIS, la reforma introducida por la Ley 11/2021 podría contravenir los términos de aquellos Convenios en lo relativo a la eliminación de la doble imposición de establecimientos permanentes. Más allá de esta cuestión, ha de notarse que la propia mecánica del régimen provoca una doble imposición cuando la entidad CFC distribuya dividendos generados por beneficios que hayan sido transparentados; si bien la norma incorpora un mecanismo de corrección consistente en la eliminación de dichos dividendos de la base imponible cuando se haga efectiva su distribución, dicho sistema podría entrar en contradicción con sistemas de deducción de impuestos soportados en el extranjero previsto en los Convenios de Doble Imposición.
Como último apunte crítico ha de señalarse que se mantiene la potencial incompatibilidad de la cláusula de escape con el derecho de la UE en tanto que esta puede ser contraria a la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales. En este sentido, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, se haría necesario la ampliación de la cláusula de escape a aquellas rentas pasivas obtenidas por una CFC establecida fuera de la UE que acredite la realización de una actividad económica y a fondos de inversión residentes en un tercer estado que demuestre su comparabilidad con un fondo de inversión residente en la UE.
En consecuencia, los cambios propugnados por la Ley 11/2021 en el régimen de transparencia fiscal internacional contribuyen a fortalecer un régimen ya de por si mucho más protector que las reglas CFC de países de nuestro entorno, además de incrementar las deficiencias técnicas que el mismo venía arrastrando. Por todo ello, la reforma supone una oportunidad perdida por el legislador español, no sólo para mejorar la técnica normativa de una regla tan compleja, sino también para contribuir a la seguridad jurídica de las inversiones en el extranjero efectuadas por sociedades españolas y potenciar su internacionalización con un régimen CFC equiparable al de otros estados miembros de la OCDE.
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[1] https://www.legaltoday.com/opinion/blogs/fiscal-y-legal/blog-fiscalidad-internacional/medidas-internacioales-contra-el-fraude-fiscal-2021-08-26/
[2] https://www.legaltoday.com/opinion/blogs/fiscal-y-legal/blog-fiscalidad-internacional/de-los-paraisos-fiscales-a-las-jurisdicciones-no-cooperativas-2021-09-02/
[3] Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego. BOE núm. 164, de 10 de julio de 2021
[4] Referencia a la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
[5] Referencia a la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.
[6] Directiva (UE) 2016/1164 del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior.
