El BOE del pasado 10 de julio acogió la publicación de la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego. Sus disposiciones modifican numerosas normas tributarias, afectando a la mayoría de los impuestos estatales.
La pluma oportuna de Guillermo Salceda resumió con maestría los contenidos más importantes de la nueva ley en materia de fiscalidad internacional, señalando como una de sus novedades el abandono de la tradicional denominación de “paraísos fiscales” y su sustitución por la de “jurisdicciones no cooperativas” (JNC), que es el que viene utilizándose en el entorno de la Unión Europea. Recordemos que desde finales de 2017 el ECOFIN publica periódicamente una lista negra de territorios que incumplen las exigencias de tributación mínima, justicia tributaria y transparencia impuestas por la Unión, junto a otra lista gris que incluye a los países que han asumido el compromiso de adaptarse a las demandas comunitarias en un determinado plazo.
Como sabemos, la todavía vigente lista de paraísos fiscales fue aprobada mediante Real Decreto en 1991 y desde entonces no ha sido objeto de modificación expresa (pese a que algunos de los 48 territorios inicialmente considerados han dejado de serlo con ocasión de la firma de acuerdos tributarios bilaterales con España), circunstancia que causa estupor, además de inseguridad jurídica. La nueva ley apuesta por un enfoque dinámico y, para ello, delega en “la Ministra de Hacienda” (sic) la elaboración de la lista de JNC, que según la Exposición de Motivos deberá actualizarse periódicamente. Esta flexibilidad, imprescindible en el contexto de la lucha contra el fraude fiscal, permitirá volver a incluir en la relación de JNC a los territorios que hayan dejado de cumplir compromisos previamente adquiridos.
En la actualización del listado de JNC, el Ministerio deberá atender a las revisiones y trabajos desarrollados tanto en el marco de la Unión Europea como en el de la OCDE, y a los siguientes tres criterios:
- En materia de transparencia fiscal del país o territorio:
- Si existe una normativa de asistencia mutua en materia de intercambio de información tributaria en los términos previstos en la Ley General Tributaria;
- Si existe un intercambio efectivo de información con España;
- El resultado de las evaluaciones “inter pares” del Foro Global de Transparencia e Intercambio de Información con Fines Fiscales de la OCDE; y
- Si existe un intercambio de información efectivo en relación con el titular real, definido en los términos de la normativa española en materia de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.
- La existencia de regímenes offshore, que surgen cuando el país o territorio facilita la celebración o existencia de instrumentos o sociedades extraterritoriales que atraigan beneficios que no reflejan una actividad económica real.
- La baja o nula tributación en el país o territorio. Se considera que existe baja tributación cuando el nivel impositivo efectivo sea considerablemente inferior, incluido el tipo cero, al que se exige en España virtud del IRPF, el IS o el IRNR. La nula tributación se produce cuando no se aplica un impuesto idéntico o análogo a los tres citados, en el sentido de que tengan como objeto la imposición de la renta, siquiera parcialmente, con independencia de que el objeto sea la propia renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de renta. La nueva norma elimina la presunción de existencia de un impuesto idéntico o análogo cuando el país en cuestión tenga suscrito un convenio de doble imposición con España.
Es interesante examinar la evolución normativa del concepto de paraísos fiscales, recogido en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal. La redacción originaria no ofrecía ningún parámetro para calificar como paraíso fiscal a un país o territorio más allá de la existencia de un convenio de doble imposición con cláusula de intercambio de información. La modificación de dicho precepto por la Ley 26/2014 introdujo por primera vez una pauta de índole cualitativo: los resultados de las evaluaciones “inter pares” efectuadas por el Foro Global de Transparencia de Intercambio de Información con Fines Fiscales (de nada sirvió este avance, ya que la lista de paraísos nunca se revisó). Por último, la Ley 11/2011 da un paso de gigante al incluir criterios de verdadera justicia tributaria. La legislación española refleja así la profunda transformación producida en la fiscalidad internacional en la última década, en la que se ha evolucionado desde un marco de laxitud respecto de los regímenes y territorios más agresivos, hacia un entorno orientado a un sistema tributario justo y a la lucha contra las conductas fiscales perniciosas.
Otra novedad del concepto de JNC es que desde ahora podrá abarcar, no solo países o territorios, sino también los llamados “regímenes fiscales perjudiciales”, según los criterios del Código de Conducta en materia de Fiscalidad Empresarial de la Unión Europea o del Foro de Regímenes Fiscales Perjudiciales de la OCDE. De este modo, podrá incluirse en la lista un determinado régimen de forma aislada, sin por ello contaminar al sistema tributario de un país en su conjunto.
De acuerdo con el nuevo texto legal, no hay incompatibilidad entre el hecho de que un país tenga un convenio de doble imposición vigente con España y que ese mismo territorio pueda ser considerado como JNC. En este caso, los compromisos bilaterales deben ser respetados, pero en todo lo demás resultarán aplicables las consecuencias jurídicas atribuibles a la inclusión en el listado. A día de hoy, España tiene suscritos convenios de doble imposición con dos jurisdicciones de la lista negra de la Unión Europea (Panamá y Trinidad y Tobago) y con cinco de la lista gris (Australia, Barbados, Jamaica, Tailandia y Turquía).
Considerando todo lo anterior, y en particular la articulación del régimen español de las JNC a partir de los principios y criterios desarrollados en el orden internacional, tal vez España podría haber renunciado a su propio listado, a través de una remisión a la relación de JNC de la Unión Europea. La realidad, sin embargo, es que seguirá habiendo dos listados, uno español y uno europeo. Nada que deba ser objeto de preocupación, por otro lado, ya que en el mundo hay un número inacabable de listas de paraísos fiscales.
Todo está preparado para que el Ministerio de Hacienda haga uso de la habilitación normativa y publique, por primera vez en el siglo XXI, la relación de JNC. Si no hay sorpresas, el catálogo de jurisdicciones “señaladas” debería parecerse mucho al emanado de la Unión Europea, de modo que podríamos ver cómo algunos territorios como Gibraltar, Jersey, Mónaco o Liechtenstein, entre otros muchos, aparecen finalmente libres de tacha fiscal.
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