En su rol esencial de “guardiana” de los Tratados de la Unión, la Comisión Europea vela por el efectivo cumplimiento del Derecho Comunitario e interviene, con el auxilio del Tribunal de Justicia, allá donde detecta una infracción por parte de un Estado miembro. En el ámbito fiscal, la labor de vigilancia de la Comisión se ha concretado en varios expedientes de ayuda de Estado, bien contra disposiciones tributarias generales, bien frente a acuerdos fiscales individualizados (“rulings”), por favorecer a determinadas empresas o sectores de forma dañina para el mercado interior.
En fechas recientes se han producido novedades de interés en algunos de los procedimientos de ayuda de Estado de naturaleza tributaria más conocidos, y de ellas damos cuenta a continuación.
EL RÉGIMEN DE ZONA FRANCA DE MADEIRA (ZFM)
La Región Autónoma de Madeira es una de las denominadas “regiones ultraperiféricas” de la Unión Europea. En atención a su situación geográfica desventajosa, las ayudas estatales dirigidas a estos territorios están permitidas por los tratados siempre que sean previamente autorizadas por la Comisión Europea.
En 2018 la Comisión abrió un procedimiento de infracción contra el ZFM que ella misma había autorizado, después de comprobar que al mismo se habían acogido entidades que ni habían realizado actividades en el archipiélago ni habían creado empleo local, siendo estos objetivos los que se encontraban en el origen del régimen. Sin control ninguno por parte de la Administración, la mera domiciliación fiscal en la ZFM había servido a las entidades para extender los beneficios fiscales a todas sus actividades, y no solo a las desarrolladas en Madeira. Por otro lado, la flexibilidad en la consideración de empleados computables para acceder a los incentivos fiscales vinculados a la creación de empleo era tal que en la práctica se admitían trabajadores a tiempo parcial e incluso personal no asalariado (consejeros), llegándose hasta el extremo de que algunas personas físicas estaban registradas en más de una entidad ZFM.
En su reciente sentencia de 21 de junio de 2023, el Tribunal General de la UE ha confirmado todas y cada una de las tesis de la Comisión en un duro rapapolvo a las autoridades portuguesas, censurando su uso irresponsable de las herramientas que el Tratado de Funcionamiento de la UE pone al servicio de los Estados para favorecer a las regiones ultraperiféricas.
EL CASO AMAZON
Si en el apartado anterior la posible vulneración del Derecho de la UE provenía de un régimen normativo de alcance general, el procedimiento de ayuda de Estado relativo a Amazon tiene como objeto un acuerdo alcanzado por la multinacional en 2003 con las autoridades fiscales de Luxemburgo.
Una entidad luxemburguesa del grupo Amazon era titular del derecho a explotar en toda Europa los derechos de propiedad intelectual (tecnología, datos de clientes, marcas), en virtud de acuerdos de licencia celebrados con otras entidades del grupo residentes en Estados Unidos. Dicha entidad sublicenció los intangibles a favor de otra entidad luxemburguesa, filial al 100%, que era la operadora comercial del grupo en Europa. El método de cálculo del precio o canon por la sublicencia es lo que acordó con las autoridades de Luxemburgo.
La Comisión concluyó, en su resolución de 2017, que el precio intragrupo era excesivo y que con él se atribuyeron artificialmente beneficios de una sociedad (la licenciataria) a otra (la licenciante), siendo la primera la única de las dos que, por su forma jurídica, quedaba sujeta a tributación en Luxemburgo. La comparativa hecha por la Comisión respecto de un escenario en que se hubieran remunerado las funciones de la licenciante conforme a su rol de bajo valor añadido arrojaba un ahorro fiscal indebido del grupo Amazon de 250 millones de euros.
Estos argumentos fueron desestimados por el Tribunal General de la Unión Europea en sentencia de 12 de mayo de 2021, la cual, desmontando el análisis funcional de la Comisión, consideró que las funciones de la licenciante en relación con los intangibles no se limitaban a la mera titularidad jurídica, y que de hecho la entidad contribuyó a su desarrollo en Europa gracias a los acuerdos celebrados con las entidades estadounidenses.
El asunto se encuentra pendiente de resolución final por el Tribunal de Justicia de la UE, después de que la Comisión recurriera la sentencia sobre la base de argumentos de fondo centrados en el análisis funcional. Las conclusiones de la Abogada General, Julianne Kokott, que acaban de publicarse, se alinean con la posición del Tribunal, pero sin entrar en razones de fondo: en su opinión, la decisión de 2017 de la Comisión Europea es nula porque se equivoca al identificar el marco normativo de referencia con respecto al cual ha determinarse si una determinada medida (en este caso, el acuerdo de Amazon) es selectiva o no. Todo el razonamiento de la Comisión gira en torno al acomodo de la ruling con las Directrices de Precios de Transferencia de la OCDE, olvidando que el marco de referencia apropiado es la normativa interna vigente en 2003 en Luxemburgo, ya que los Estados miembros tienen la soberanía para determinar cómo se calcula la base imponible de los tributos sobre el beneficio.
En la posición adoptada por la Abogada General ha tenido un peso decisivo la sentencia del Tribunal de Justicia dictada el 8 de noviembre de 2022 en el caso Fiat, también relativo a un acuerdo individualizado entre la multinacional del automóvil y las autoridades de Luxemburgo. El Tribunal sostuvo que los principios de la OCDE solo tienen validez como marco de referencia si los mismos han sido incorporados en la normativa nacional, y es más que probable que este elemento sirva para inclinar la balanza a favor de Amazon cuando dicte sentencia.
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