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27/11/2022. 00:42:33

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Sobre asimetrías híbridas en España: sorpresas en el BOE y problemas no deseados

Asesor fiscal internacional.

En anteriores publicaciones de este blog[1] hemos tenido la ocasión de abordar la normativa española en materia de asimetrías híbridas a raíz de la transposición de la Directiva (UE) 2017/952 del Consejo, de 29 de mayo de 2017[2] (“ATAD II”) en la Ley del Impuesto sobre Sociedades[3] (“LIS”). La implementación en España de la ATAD II aun deja algunos cabos sueltos, dado que la transposición efectuada por el Real Decreto-ley 4/2021, de 9 de marzo [4], posteriormente en la Ley 5/2022, de 9 de marzo[5], no fue completa y los efectos de las normas antihíbridos han contribuido a crear situaciones inesperadas en determinadas estructuras de inversión en los Estados miembros de la Unión Europea.

En lo que se refiere a la implementación incompleta, el Real Decreto-Ley dejó deliberadamente fuera de la transposición las normas relativas a asimetrías híbridas invertidas (reverse hybrid mismatches) desarrolladas en el artículo 9 bis de la ATAD II, cuya transposición debía completarse antes del 31 de diciembre de 2021 para que las normas surtieran efectos a partir del 1 de enero de 2022. Cabe señalar que la Exposición de motivos del Anteproyecto de Ley para la implementación de las asimetrías híbridas (sometido a consulta pública el 30 de noviembre de 2020)[6] fue expresivo sobre las razones para no incluir las asimetrías híbridas invertidas, considerando que la asimetría regulada en el artículo 9 bis de la ATAD II “no tienen cabida en nuestro ordenamiento tributario toda vez que lo establecido en la regulación de los impuestos que gravan la renta impiden que surja la asimetría señalada”. No obstante, el pasado 27 de enero de 2022 la Comisión Europea envío formalmente a España una carta de emplazamiento por no implementar el artículo 9 bis de la ATAD 2, emitiendo la Comisión un dictamen motivado con fecha 17 de julio de 2022[7].

Planteado este escenario, más de 9 meses después de la fecha límite para su implementación y 5 años después de la publicación de la ATAD II, el gobierno se ha decidido a implementar la norma relativa a asimetrías híbridas invertidas en el Real Decreto-Ley 18/2022, de 18 de octubre de 2022[8], a pesar de estar este principalmente dirigido a aliviar los efectos la crisis energética, desplegando efectos desde el 1 de enero de 2022. Así, el gobierno recurre nuevamente a la vía del Real Decreto-Ley para hacer efectiva la transposición de las Directivas comunitarias, por lo que, al igual que sucedió con el Real Decreto-Ley 4/2021, la nueva norma puede generar problemas de constitucionalidad a los efectos de cumplir con la extraordinaria y urgente necesidad para acudir a la vía del Real Decreto-Ley y la prohibición de la retroactividad de las normas tributarias.

Más allá de las sorpresas que podamos encontrar en el BOE, solo restaría conocer qué son las asimetrías híbridas invertidas. En términos generales, las normas para combatir las asimetrías híbridas se proyectan sobre supuestos en los que, concurriendo una situación de control o la existencia de un mecanismo estructurado, se produce una diferencia de calificación de un instrumento o entidad entre dos o más jurisdicciones, lo que produce un resultado de doble no imposición bien como una deducción sin inclusión (D/NI) o bien como una doble deducción (D/D). Las asimetrías híbridas invertidas se apartan en cierta medida de este esquema en tanto que se produce la no imposición la renta (NI/NI), de tal forma que el híbrido invertido se genera cuando la entidad es tratada como transparente en el estado de establecimiento y como contribuyente de forma separada por parte del estado del inversor, por lo que la renta no es gravada en ningún país.

Si bien las asimetrías híbridas generadas cuando la entidad híbrida está establecida fuera de España están cubiertas por las normas primarias del artículo 15 Bis LIS, la regla del artículo 9 bis de la ATAD II parece proyectarse necesariamente sobre estructuras en las que España es el estado de incorporación o establecimiento de la entidad transparente[9][10]. De esta forma, el mandato de la ATAD II exige tratar a dicha entidad transparente como contribuyente del impuesto sobre sociedades por aquellas rentas afectadas por la no imposición, siempre que los socios no residentes tengan un control directo o indirecto en un 50% o más de los derechos de voto, intereses de capital o derechos a una parte de los beneficios en la entidad española.

Partiendo de esta idea, la implementación española afectaría a aquellas entidades en atribución de rentas establecidas en España que atribuyen rentas a socios o comuneros no residentes con una participación en un 50% o más en el capital de dicha entidad y en cuya jurisdicción considera que la entidad se encuentra sujeta a impuesto sobre sociedades. De esta forma, la norma permitiría combatir aquellas asimetrías híbridas invertidas generadas por inversión a través de comunidades de bienes, herencias yacentes o sociedades civiles sin objeto mercantil (en tanto que las sociedades civiles con objeto mercantil son contribuyentes del impuesto sobre sociedades), entre otras, radicadas en España. No obstante, dado lo limitado de su alcance, resulta claro que esta norma tendrá un escaso impacto en España.

En este contexto, el Real Decreto-ley 18/2022 da una nueva redacción al apartado 12 al artículo 15 bis de la LIS en línea con el mandato de la ATAD II. Sobre este punto se establecen dos supuestos bajo los cuales la entidad en atribución de rentas es tratada como contribuyente del Impuesto sobre Sociedades, haciendo coincidir su periodo impositivo con el año natural:

  1. Rentas obtenidas en territorio español que estén sujetas y exentas de tributación en el Impuesto sobre la Renta de no Residentes. En este sentido, la norma tendría efecto sobre rentas de fuente española obtenidas por un no residente a través de la entidad en atribución de rentas española, cuando dicha renta no ha sido sometida a tributación en el IRNR, esto es, no ha sido objeto de retención en sede de la entidad que distribuye la renta.
  • Rentas de fuente extranjera que no estén sujetas o estén exentas de tributación por un impuesto exigido por el país o territorio de la entidad o entidades pagadoras de tales rentas. Este supuesto concreto afectaría a las rentas percibidas por la entidad en atribución de rentas española de fuente extranjera, cuando dicha renta no vaya a estar sometida a tributación en el territorio español por la propia transparencia de la entidad en atribución de rentas y tampoco quede sometida a tributación en sede del estado de residencia del socio o participe.

Más allá de la implementación de la ATAD II a nuestro ordenamiento tributario, la complejidad de la norma antihíbridos se mantiene, generando además determinados problemas en regímenes o estructuras habituales en otros sistemas fiscales. Mientras que otros países europeos han encauzado sus soluciones y han publicado guías interpretativas sobre su aplicación (como es el caso de Francia, Italia, Irlanda o los Países Bajos, entre otros), la implementación de las normas antihíbridos en el ordenamiento tributario español sigue dejando abiertas numerosas incógnitas.

Entre los supuestos problemáticos de aplicación estarían el tratamiento de determinadas entidades residentes en España dentro del régimen de “entity classification election” de Estados Unidos, más conocido como régimen “check-the-box” (CTB). Bajo este régimen, una sociedad matriz estadounidense puede elegir, bajo determinados requisitos, que una entidad sea tratada como una diregarded entity a efectos americanos, en tanto que los ingresos y gastos de dicha entidad serían atribuidos de forma directa a la matriz. En el caso de sociedades extranjeras, se produciría un tratamiento asimétrico entre el estado de residencia, donde la entidad sería vista como opaca o contribuyente del impuesto sobre sociedades, y Estados Unidos, donde sería tratada como una entidad transparente o diregarded entity.

Bajo este planteamiento, el mandato de la ATAD II, y por extensión su transposición española, pueden llevar a un efecto no deseado en el caso de filiales españolas que sean remuneradas con un ingreso calculado como un margen sobre costes. Veamos un ejemplo de este tipo de estructura:

X SL, entidad residente en España, está íntegramente participada por X Inc, entidad residente en Estados Unidos. X Inc a optado por tratar a X SL a efectos fiscales americanos como una disregarded entity bajo el régimen CTB.

X SL incurre en 1.000 euros de gastos empresariales y recibe de X Inc una remuneración de 1.200 euros (cost plus del 20%) por los servicios recibidos.

En Estados Unidos, X Inc reconoce todos los ingresos y gastos de X SL, si bien no reconoce un ingreso por los 1.200 de comisión, calculada como un cost plus, al tratarse de una operación interna. El importe íntegro de 1.000 euros de los gastos derivados por X SL es deducible en el impuesto sobre sociedades de X Inc. X Inc recibe unos ingresos de 1.500 derivados de la venta de sus productos en España.

Este supuesto podría resumirse en el siguiente esquema:

Considerando las normas antihíbridos implementadas en el artículo 15 bis de la LIS, se produce un efecto de doble deducción en la medida que los gastos asumidos por X SL también son deducibles en sede de X Inc, generada por la diferencia de calificación (entidad opaca vs. entidad transparente) entre la legislación española y americana.

En puridad, los gastos asumidos por X SL solo serían fiscalmente no deducibles “en la parte que no se compense con ingresos que generen renta de doble inclusión” (apartado 4 del artículo 15 bis de la LIS). En supuestos como el del ejemplo, ¿podemos considerar que existe una doble inclusión conforme a la norma española[11]?, ¿en una estructura de cost-plus como la planteada los ingresos de clientes recibidos por X Inc deben considerarse a los efectos de definir la existencia de una doble inclusión?

Este efecto no deseado de la normativa antihíbridos no encuentra una solución simple ni en la ATAD II ni en su implementación en España. No obstante, otros Estados miembros sí que han considerado soluciones a este respecto; recientemente Países Bajos vino a incorporar a su guía interpretativa de la normativa antihíbridos un supuesto adicional en el que se produce una asimetría bajo el CTB americano[12]. Bajo la perspectiva de las autoridades neerlandesas, existiría una doble deducción de los 1.000 euros tanto en X SL como en X Inc que se vería compensada por una doble imposición de ingresos (1.500 gravados en X Inc y 1.200 en X SL); en consecuencia, la estructura de cost-plus no se vería afectada por la norma antihíbridos en la medida que no se produce una erosión de la base imponible como resultado de la aplicación del régimen CTB en Estados Unidos.

Supuestos como el anterior son solo una muestra de la complejidad de las normas antihíbridos y de como estas pueden afectar a un numero significativo de estructuras en España, siendo recomendable revisar esquemas de inversión a los efectos de detectar posibles contingencias, si bien la complejidad técnica de estas normas y la ausencia de una guía interpretativa por parte de las autoridades fiscales españolas no hace fácil la tarea. En cualquier caso, las medidas de la ATAD II, su implementación española y las otras propuestas en el marco de la fiscalidad internacional hacen necesario considerar la interacción entre los sistemas fiscales de distintas jurisdicciones y adaptar las estructuras de inversión de los negocios transnacionales.

La opinión expresada en este post es exclusiva de su autor, y en modo alguno puede imputarse o atribuirse a ninguna persona o entidad de su entorno profesional.


[1] Véase: https://www.legaltoday.com/opinion/blogs/fiscal-y-legal/blog-fiscalidad-internacional/sobre-asimetrias-hibridas-y-otras-criaturas-mitologicas-primera-parte-2021-05-06/ / https://www.legaltoday.com/opinion/blogs/fiscal-y-legal/blog-fiscalidad-internacional/sobre-asimetrias-hibridas-y-otras-criaturas-mitologicas-segunda-parte-2021-07-15/

[2] Directiva (UE) 2017/952 del Consejo, de 29 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva (UE) 2016/1164 en lo que se refiere a las asimetrías híbridas con terceros países.

[3] Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

[4] Real Decreto-ley 4/2021, de 9 de marzo, por el que se modifican la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, y el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, en relación con las asimetrías híbridas.

[5] Ley 5/2022, de 9 de marzo, por la que se modifican la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, y el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, en relación con las asimetrías híbridas.

[6] https://www.hacienda.gob.es/documentacion/publico/normativadoctrina/proyectos/impuesto-sociedades.pdf (enlace consultado por última vez el 9 de noviembre de 2022).

[7] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/EN/inf_22_3768 (enlace consultado por última vez el 9 de noviembre de 2022).

[8] Real Decreto-ley 18/2022, de 18 de octubre, por el que se aprueban medidas de refuerzo de la protección de los consumidores de energía y de contribución a la reducción del consumo de gas natural en aplicación del «Plan + seguridad para tu energía (+SE)», así como medidas en materia de retribuciones del personal al servicio del sector público y de protección de las personas trabajadoras agrarias eventuales afectadas por la sequía.

[9] Aunque el texto de la norma no aclara si también se refiere a las entidades transparentes establecidas en extranjero, la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 18/2022 deja claro que la norma se refiere a “las entidades en régimen de atribución de rentas situadas en territorio español”, en línea con el mandato del artículo 9 bis de la ATAD II al entender dentro del ámbito de aplicación a “una entidad híbrida constituida o establecida en un Estado miembro”.

[10] El apartado segundo del artículo 9 bis de la ATAD II excluye del ámbito del mandato a las instituciones de inversión colectiva, esto es, “un fondo o institución de inversión de amplia titularidad, con una cartera diversificada de valores y sujeto a reglamentación de protección de los inversores en el país en el que esté establecido”. La implementación española del mandato del artículo 9 bis no hace mención a dicha exclusión, si bien la regla se limita a las entidades en atribución de rentas, sin alcanzar al régimen especial de instituciones de inversión colectiva.

[11] El apartado 11 del artículo 15 bis define la doble inclusión en los siguientes términos: “A efectos de lo dispuesto en este artículo, se considera que un ingreso genera renta de doble inclusión cuando esté sometido a tributación con arreglo a esta ley y a la legislación del otro país o territorio”.

[12] https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2022-29035.html (enlace consultado por última vez el 9 de noviembre de 2022).

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