La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020, dictada en el recurso de casación nº5751/2017, matiza el tradicional principio de ejecutividad de los actos administrativos, al considerar que la interposición de cualquier recurso, potestativo u obligatorio, obliga a la Administración a su resolución previa a la ejecución del acto, en una solución que difiere de la que proporciona el tenor del artículo 117 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
A través del Auto de 14 de marzo de 2018, la Sala 3ª del Tribunal Supremo admitió el recurso de casación nº5751/2017, preparado por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 14 de julio de 2017, recaída en el recurso 329/2013.
El Auto precisa que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en “Determinar si se puede iniciar el procedimiento de apremio de una deuda tributaria, cuando haya transcurrido el plazo legalmente previsto para resolver el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación de la que trae causa, sin haber recaído resolución expresa, con sustento en que la liquidación tributaria impugnada no fue suspendida”.
A su vez, el Auto identifica como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: el artículo 38 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con los artículos 161 y 224 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
En particular, el artículo 38 de la Ley 39/2015 relativo a la “Ejecutividad” determina que “Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley”.
Por su parte, el artículo 161 de la LGT, dispone el inicio del período ejecutivo de deudas liquidadas por la Administración tributaria, el día siguiente al del vencimiento del plazo establecido para su ingreso, período en el que aquella recaudará las deudas por el procedimiento de apremio sobre el patrimonio del obligado al pago; y, el artículo 224 de la LGT, sobre la “suspensión de la ejecución del acto recurrido en reposición”, prevé la suspensión automática a instancia del interesado mediante la prestación de la correspondiente garantía.
La Sentencia de 28 de mayo de 2020 resuelve el recurso de casación estableciendo una doctrina novedosa en interpretación del artículo 38 de la Ley 39/2015, pero que no se pronuncia sobre los eventuales desajustes que presenta en relación con el tratamiento legal de la cuestión por el artículo 117 de la misma Ley.
En concreto, en el Fundamento Jurídico Tercero, la Sentencia establece la siguiente interpretación:
“1) La Administración, cuando pende ante ella un recurso o impugnación administrativa, potestativo u obligatorio, no puede dictar providencia de apremio sin resolver antes ese recurso de forma expresa, como es su deber, pues el silencio administrativo no es sino una mera ficción de acto a efectos de abrir frente a esa omisión las vías impugnatorias pertinentes en cada caso.
»2) Además, no puede descartarse a priori la posibilidad de que, examinado tal recurso, que conlleva per se una pretensión de anulación del acto, fuera atendible lo que en él se pide. De esa suerte, la Administración no puede ser premiada o favorecida cuando no contesta tempestivamente las reclamaciones o recursos, toda vez que la ejecutividad no es un valor absoluto, y uno de sus elementos de relativización es la existencia de acciones impugnatorias de las que la Administración no puede desentenderse”.
Pese a reconocer la Sentencia que el recurrente no promovió como le era posible, la suspensión del acto recurrido en reposición, indica que aquella conclusión la extrae “de la recta configuración legal del principio de ejecutividad y de sus límites, así como del régimen del silencio administrativo -lo que nos lleva a extender el elenco de preceptos interpretados a otros como los artículos 21 a 24 de la LPAC y sus concordantes; de los artículos 9.1, 9.3, 103 y 106 [de la Constitución]; así como del principio de buena administración -que cursa más bien como una especie de metaprincipio jurídico inspirador de otros-“.
A su vez, para fundamentar la conclusión que alcanza, la Sentencia carga contra lo que califica como “prácticas viciadas de la Administración” que parten a su entender, de una utilización inadecuada del silencio administrativo y de los recursos administrativos, contraria a los principios constitucionales de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE y del servicio con objetividad a los intereses generales del artículo 103 CE:
“a) La primera práctica, no por extendida menos aberrante, es la de que el silencio administrativo sería como una opción administrativa legítima, que podría contestar o no según le plazca o le convenga. (…) el deber jurídico de resolver las solicitudes, reclamaciones o recursos no es una invitación de la ley a la cortesía de los órganos administrativos, sino un estricto y riguroso deber legal que obliga a todos los poderes públicos, por exigencia constitucional ( arts. 9.1; 9.3; 103.1 y 106 CE), cuya inobservancia arrastra también el quebrantamiento del principio de buena administración (…).
»b) La segunda práctica intolerable es la concepción de que el recurso de reposición no tiene ninguna virtualidad ni eficacia favorable para el interesado, aun en su modalidad potestativa, que es la que aquí examinamos. En otras palabras, que se trata de una institución inútil, que no sirve para replantearse la licitud del acto, sino para retrasar aún más el acceso de los conflictos jurídicos, aquí los tributarios, a la tutela judicial. (…) no se comprende bien que se apremie la deuda tributaria antes de resolverse de forma expresa el recurso de reposición (…) El mismo esfuerzo o despliegue de medios que se necesita para que la Administración dicte la providencia de apremio podría dedicarse a la tarea no tan ímproba ni irrealizable de resolver en tiempo y forma, o aun intempestivamente, el recurso de reposición, evitando así la persistente y recusable práctica del silencio negativo como alternativa u opción ilegítima al deber de resolver”.
En la argumentación realizada, se aprecia no obstante la falta de un análisis acabado de la cuestión que permitiera cohonestar la conclusión alcanzada con la solución legal que proporciona el artículo 117 de la Ley 39/2015 sobre la “Suspensión de la ejecución” en vía de recurso, cuya dicción se encuentra en las antípodas de la doctrina jurisprudencial que sienta la Sentencia en cuestión.[i]
De este modo, frente a lo que afirma la Sentencia, el artículo 117.1 de la Ley 39/2015 dispone que “La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca la contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado”.[ii]
El principio general del carácter no suspensivo de los recursos interpuestos contra los actos administrativos es consecuencia de la regla general de su ejecutividad inmediata, que responde a la necesidad de satisfacer las exigencias del interés público, que requieren que se dote de continuidad y eficacia a la actuación administrativa.
Por ello, el artículo 117.2 de la Ley 39/2015, como excepción a la regla general del apartado primero, prevé la posibilidad de acordar la suspensión del acto recurrido, de oficio o a instancia de parte “previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el ocasionado al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, para lo que deben concurrir alguna de estas dos circunstancias:
a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.
b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 47.1 de esta Ley.
Junto a ello, el mismo artículo 117, en su apartado 3, prevé la suspensión de la ejecución del acto si la Administración no notifica en 1 mes la resolución sobre la solicitud de suspensión formulada por el interesado, supuesto que difícilmente podría entrar en juego en la hipótesis que mantiene la Sentencia, que atribuye un valor meramente accesorio a la existencia de solicitud de suspensión.
Hay que tener en cuenta además que mediante la posibilidad de solicitar la suspensión que el artículo 117 de la Ley 39/2015 ofrece al interesado, se salva una eventual colisión entre el principio de ejecutividad y el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE[iii]. De acuerdo con la reiterada doctrina constitucional sobre la ejecutividad de los actos administrativos, el cumplimiento inmediato de aquellos que dificulte o impida una plena y efectiva tutela judicial posterior, al hacer imposible el adecuado restablecimiento de los afectados en la integridad de sus derechos e intereses, contraviene el artículo 24.1 de la Constitución española (por todas, SSTC 148/1993 y 78/1996), de modo que la vulneración de este derecho fundamental no se produce cuando se dictan actos que gozan de ejecutividad, sino cuando se inician actos materiales de ejecución de estos actos ejecutivos sin permitir al interesado la posibilidad de instar y obtener la suspensión de la ejecución (En este sentido, la STS de 24 de noviembre de 2004).
En este caso, como se indicó, no se solicitó la suspensión por parte del recurrente y, además, la naturaleza del recurso interpuesto, reposición potestativa, tampoco permitía aventurar una solución como la adoptada, más defendible, según ha sostenido la doctrina, en el caso de preceptividad del recurso, como sucede en la alzada, en contrapartida a su obligatoriedad.
Así las cosas, resultaría más que conveniente que la divergencia apreciada entre la literalidad de la norma y su interpretación judicial se salvase a través de las necesarias matizaciones, ya en la Ley ya en la doctrina jurisprudencial, en favor del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), que demanda un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas (art.129.4 de la Ley 39/2015).
[i] En opinión de Fernández Farreres, G.: Recurso administrativo y ejecutoriedad del acto recurrido (comentario a la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo 1421/2020, de 28 de mayo de 2020, R.C. 5751/2017, (publicado en la web de la Asociación de Profesores de Derecho Administrativo, AEPDA) “no me parece exagerado decir que la sentencia se ha equivocado gravemente al afirmar que, independientemente de que se haya o no solicitado la suspensión, hasta que no se resuelva expresamente el recurso administrativo contra el acto, éste no es susceptible de ser ejecutado. Se trata de una auténtica “creación” judicial, (…) la Ley (…) más bien dispone lo contrario, ex artículo 117.1 LPAC-; y, por otra parte, para nada se ha puesto en cuestión la constitucionalidad de la vigente regulación”.
[ii] Pueden citarse como ejemplos de suspensión ex lege, el paradigmático de la ejecución de las resoluciones sancionadoras contra las que quepa algún recurso en la vía administrativa, incluido el potestativo de reposición (arts. 90 y 98 de la Ley 39/2015) o la suspensión automática del procedimiento de adjudicación del contrato por la interposición de un recurso especial en materia de contratación contra el acto de adjudicación, que dispone el artículo 53 de la de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
[iii] Un tratamiento de la cuestión puede leerse en Pérez Pablo, R.Mª: Régimen jurídico del Sector Público y Procedimiento Administrativo Común, Recuerda Girela, M.A. (Dir.), Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2016, pp. 343 a 345.
