El interés del niño requiere una valoración particularizada de cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. En este ámbito deben conciliarse, de una parte, el celo dirigido a evitar el fraude de las mafias y evitar, entre otros graves inconvenientes, el peligro que representa para los menores que están tutelados en un centro el ingreso y la convivencia con quien no lo es, con el riesgo que, de otra parte, supone tratar como mayor y dejar sin protección a quien sí es menor.
El criterio prioritario en esta materia es la protección del menor que se encuentra en nuestro país sin familia, lo que hace de él un menor muy vulnerable. Por esta razón, la interpretación de los textos legales debe llevarse a cabo de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño (vinculante para España, conforme a los arts. 96 y 10.2 CE, que en su art. 3.2 ordena que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño».
Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en Sentencia 307/2020, de 16 de junio, en la que se resuelve un recurso que tiene su origen en una demanda de oposición a la resolución de la entidad pública que deniega la declaración de desamparo y la asunción de la tutela automática del demandante tras ser decretada su mayoría de edad por la Fiscalía.
Se parte del hecho de que la negativa a someterse a cualquier prueba, y menor (sic) aún las mínimamente invasivas no puede ser considerado como un indicio acreditativo que la edad verdadera es la que figura en la partida de nacimiento sino más bien como una prueba acreditativa de que la edad verdadera fue la que manifestó al entrar irregularmente en territorio español; de esta manera, parece deducirse que el menor extranjero no ha querido prestar en modo alguno su colaboración para que ni siquiera a través de su exploración física pudiera suscitarse ante los profesionales facultativos alguna duda sobre su minoría de edad basada en su simple apariencia física.
El Ministerio Fiscal recuerda que varias resoluciones del Comité de Derechos del Niño han condenado a España en procedimientos por determinación de la edad; de esta manera, la atención de la importancia del proceso y cree que España debe tutelar y amparar a los denominados menores no acompañados, porque están en desamparo.
Para la resolución del tema planteado, y sobre la base de lo establecido en los arts. 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y 190 del Real Decreto 557/2011, y a partir de la Sentencia del pleno 453/2014, de 23 de septiembre, el Supremo reitera su doctrina sobre la base de que el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido.
Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad.
Cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determina su edad. A tal efecto, el Fiscal deberá realizar un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable. La realización de pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se someterá al principio de celeridad, exigirá el previo consentimiento informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse indiscriminadamente, especialmente si son invasivas.
Sobre la base de los argumentos expuestos, en el tema ahora planteado, las razones por la que la Fiscalía decreta la mayoría de edad son: que cuando el demandante entró en España declaró ser mayor de edad; que toda la documentación aportada se ha elaborado después de la entrada en España y con apoyo en un certificado de nacimiento que carece de la consideración de documento público con fuerza probatoria para determinar la edad; que se negó a someterse a una prueba de determinación de edad.
En las circunstancias del caso, las dudas suscitadas en la Fiscalía acerca de la fiabilidad de la edad que consta en una documentación oficial que no ha sido invalidada ni desacreditada por las autoridades que la expidieron, y que tampoco presenta indicios de manipulación, no pueden prevalecer frente a lo que resulta de la propia documentación aportada por el menor para hacer valer su condición de tal a efectos de obtener la protección de menores.
En el caso, ante la falta de impugnación de una documentación que es coincidente con la declaración del menor por lo que se refiere a su edad, ni es razonable considerarlo como indocumentado ni es razonable que prevalezcan unas dudas que son despejadas por dicha documentación.
A ello debe añadirse que no es un dato decisivo para dudar de la fiabilidad de la edad que resultaba de tal documentación el hecho de que cuando el demandante entró en España manifestara ser mayor de edad, pues es conocido que declaraciones en tal sentido se hacen por quienes son menores creyendo que así encontrarán trabajo o, tal y como en el caso explicó el demandante -según expone el propio Fiscal-, que es el modo de pasar a la península, ir a Madrid y no quedarse en un centro de internamiento en Melilla. Estas explicaciones resultan creíbles ante una política sobre menores extranjeros no acompañados orientada al retorno del menor a su país de origen, bien con su familia bien en un centro de acogida de menores de su país.
Tratándose de un adolescente tampoco es decisivo que en aquel momento en la brigada de extranjería no dudaran de su manifestación de mayoría, dado que la valoración esporádica de la apariencia física de los adolescentes no puede ser determinante de su edad, pues no en todos los casos la apariencia física de los adolescentes revela indubitadamente su minoría. Cuestión distinta será que una persona con apariencia física que revele su mayoría esté en posesión de una documentación como si fuera menor y que claramente no le corresponda, pues en tal caso debería impugnarse o invalidarse tal documentación por la vía correspondiente.
Finalmente, tampoco es un indicio decisivo para dudar de la menor edad afirmada por el interesado y avalada por una documentación oficial no impugnada la negativa a someterse a las pruebas médicas. Tal negativa no carece de justificación y es coherente tanto con las razones defendidas en el recurso en el sentido de estar documentado por un pasaporte no invalidado y acreditativo de su menor edad como con la exigencia de que las pruebas de determinación de la edad no se practiquen de manera indiscriminada, razón que justifica la estimación del recurso de casación.
